Решение № 6342 от 24.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9021/2018 г.

Решение № 6342 от 24.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9021/2018 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Регионално развитие" (ОПРР) 2014-2020 г., чрез процесуалните представители – адв. Б. Ангелова и адв. К. Топалов от САК, против решение № 14 от 22.05.2018 г., постановено по адм. дело № 135/2018 г. по описа на Административен съд (АС) – Русе, с което е отменено негово решение № РД-02-36-126/13.02.2018 г. По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът счита, че определената в тежест на община Кайнарджа финансова корекция е правомерна наложена. Защитната си теза обосновава с твърдения за допуснати от бенефициера нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), извършени с формулирането на ограничителни изисквания към кандидатите в процедурата във връзка с установяването на техническите и професионалните им възможности. Намира за неотносимо към предмета на поръчката условието участниците да разполагат със сертификат BS OHSAS 18001. Счита, че по този начин възложителят е ограничил възможностите за избор на изпълнител, както и свободната конкуренция, осигуряването на която е основен принцип при възлагането на обществени поръчки по ЗОП. По аналогични съображения намира за ограничително и изискването кандидатите в процедурата да са изпълнили обект, който да е въведен в експлоатация. Сочи, че доказването на последното условие се извършва чрез удостоверение за въвеждане в експлоатация, с каквото потенциалните кандидати може и да не разполагат, т. к. не са участници в тази процедура, а изградените от тях обекти може да не са въведени в експлоатация по независещи от тях причини. Касаторът претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата срещу оспорения индивидуален административен акт, ведно с присъждане на направените разноски съобразно представен списък по чл. 80 ГПК. Ответникът – община Кайнарджа, чрез адв. И. Антонов от САК, оспорва жалбата. С отричащи основателността й доводи, моли съдебното решение да се остави в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Застъпва позиция, че съдебното решение не страда от пороци и следва да се потвърди. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери правилността на обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отменено решение № РД-02-36-126/13.02.2018 г. на УО на ОПРР, с което за установена нередност по сигнал рег. № 208 е наложена финансова корекция на община Кайнарджа, в качеството й на бенефициер, в размер на 54 104. 59 лв. с ДДС. Посочената сума представлява 5 % от разходите по договор № BG16 RFOP001-3. 0022-C01-S-06 от 6.07.2017 г., сключен със "Стройпроект" ООД, гр. Силистра За обоснове извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт решаващият съд е приел от фактическа страна, че като бенефициер по Договор за предоставяне на финансова помощ по ОПРР и в изпълнение на ангажиментите по финансираното проектно предложение, община Кайнарджа е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет - "1) Изготвяне на Инвестиционен проект; фаза "Работен" за обекта, с обем и съдържание в съответствие с изискванията на ЗУТ, Техническата спецификация на възложителя и Наредба № 4/21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти; 2) Изпълнение на строителството на обекта след издаване на разрешение за строеж в съответствие с работния проект; 3) Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР съгласно чл. 162 ЗУТ" в рамките на проект № BG16 RFOP001-3. 0022-C01-S-06 "Изграждане, оборудване и обзавеждане на нов учебен корпус на Професионална гимназия по механизация на селското стопанство "Н. Й. Вапцаров" с. Средище, общ. Кайнарджа по ОПРР 2014-2020". В резултат на проведената възлагателна процедура е сключен договор № BG16 RFOP001-3. 0022-C01-S-06 между възложителя на поръчката – община Кайнарджа и избрания изпълнител "Стройпроект" ООД, гр. Силистра. Обществената поръчка е била обект на последващ контрол, при който е констатирано, че в раздел в III от обявлението, т. 1. 3 "Технически и професионални възможности" възложителят е изискал от участниците през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, да са изпълнили минимум: един обект с предмет, идентичен или сходен с предмета на настоящата поръчка, а именно "инженеринг на обект "изграждане или реконструкция или основен ремонт на обществени сгради от социалната или образователна инфраструктура минимум четвърта категория" или една дейност по "проектиране на сгради и съоръжения минимум четвърта категория", изпълнена през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата и един успешно приключен обект (въведен в експлоатация) на строителство по изграждане или реконструкция или основен ремонт на обществени сгради от социалната или образователна инфраструктура минимум четвърта категория", изпълнен през последните 5 години. (т. 1). В т. 4 от същия раздел от обявлението е предвидено участниците да са сертифицирани по европейски или международни стандарти, удостоверяващи съответствието им със: "Система за управление на качеството", "Система за управление на здраве и безопасност при работа", "Система за опазване на околната среда". За доказване на критерия са изискани копия от валидни сертификати за внедрени "Система за управление на качеството", сертифицирана по ISO: 9001 или еквивалентен документ; "Система за управление на здраве и безопасност при работа", сертифицирана по ОНSАS 18001: 2007 или еквивалент; "Система за опазване на околната среда", сертифицирана по екологичната или одиторската схема на Европейския съюз или аналогични европейски или международни стандарти за опазване на околната среда, напр. ISO: 14001 или еквивалент. Проверяващите са счели, че така формулираните изисквания не осигуряват равно третиране на участниците в процедурата. Посочено е, че условието по т. 1 е ограничително, т. к. строителят предава обекта на възложителя при съставяне на акт образец 15 за строежа и не взема участие в процедурите по въвеждане в експлоатация и издаване на разрешение за ползване, поради което не е адресат на тези актове и не разполага с тях. Същото заключение е направено и по отношение на критерия по т. 4, т. к. сертификат BS OHSAS 18001: 2007 не е включен в обхвата на допустимите за изискване от възложителя документи от участниците. Изведен е окончателен извод за нарушение на забраната по чл. 2, ал. 2 ЗОП за ограничаване на конкуренцията, извършено чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, УО на ОПРР е издал оспореният индивидуален административен акт, с който е индивидуализирал нарушената разпоредба – чл. 2, ал. 2 ЗОП, като е посочил, че нарушенията съставляват нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, обосноваваща определянето на финансова корекция в размер на 5 % от разходите по засегнатия договор. Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, съдът е приел, че решение № РД-02-36-126/13.02.2018 г. е издадено от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон съдът е съобразил регламентацията в чл. 59, ал. 1 и 2 ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" с. з. Счел е, че в съответствие с цитираните норми е поставеното от възложителя към участниците изискване да са изпълнили обект, който да е въведен в експлоатация. Отчетено е, че поръчката касае изпълнение на строителство. Проследена е относимата нормативна уредба в ЗУТ, уреждаща фазите, изискванията и участниците в строителния процес. Съдът е установил предвидените в чл. 178, ал. 3 ЗУТ предпоставки, при които строежите не се въвеждат в експлоатация и съотнасяйки ги с потребностите на възложителя за извършване на качествено строителство е счел, че процесното изискване кореспондира с целта на ЗОП да бъде избран изпълнител, който най-качествено би изпълнил възложената работа. АС – Русе се е аргументирал, че част от основанията по чл. 178, ал. 3 ЗУТ са свързани с качеството на изпълнения строеж, поради което обосновано възложителят в обществената поръчка държи сметка не само за фактическото завършване на строежа, но и за въвеждането му в експлоатация. По отношение на изискването за представяне на сертификат за внедрена "Система за управление на здравословните и безопасни условия на труд" по стандарт BS OHSAS 18001: 2007 първоинстанционният съд е съобразил, че извършването на строително-монтажни работи е дейност с повишен рисков характер и съблюдаването на строги правила за безопасност е от изключително значение. Позовавайки се на регламентираната в чл. 63, ал. 1, т. 10 ЗОП възможност за възложителите да изискват от кандидатите да прилагат системи за управление на качеството, включително такива за достъп на хора с увреждания, съдът е счел, че в съответствие с чл. 64, ал. 3 ЗОП възложителят правилно е посочил изрично съответната серия европейски стандарти, а именно стандарт BS OHSAS 1801:2007. С тези мотиви АС – Русе е преценил, че не са налице сочените от УО ограничителни изисквания към участниците, поради което липсва нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета. При това заключение първоинстанционният съд е намерил за безпредметно обсъждането на въпроса за финансовото отражение на нарушенията и размера на финансовата корекция, при което е отменил оспореният индивидуален административен акт. Решението е валидно, допустимо и правилно. Между страните не е налице спор по фактите, а дали с реализирането им е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, по силата на която при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Даденият от АС - Русе отрицателен отговор е правилен. На първо място следва да се отбележи, че процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката в случай, че бъде избран за изпълнител. При определянето на изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията, чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 59, ал. 1 ЗОП възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: т. 1) годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; т. 2) икономическото и финансовото състояние; т. 3) техническите и професионалните способности. Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП ограничава възложителите като указва, че могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. По силата на чл. 63, ал. 1, изр. първо ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Анализът на цитираните норми сочи, че основните фактори, с които следва да се съобразява възложителят при залагане на изисквания към участниците, са предметът, стойността, обема и сложността на поръчката, както и изискванията да не създават необосновани пречки за участие в процедурата и да гарантират качественото изпълнение на нейния предмет. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП, допуснато с формулирания в раздел III. 1. 3, т. 1 от обявлението критерий за подбор кандидатите в поръчката да са изпълнили обект (въведен в експлоатация) на строителство по изграждане или реконструкция или основен ремонт на обществена сграда от социалната или образователна инфраструктура, квалифицирано от УО като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие": Първоинстанционният съд точно е издирил приложимите материалноправни норми и е преценил законосъобразността на обжалвания административен акт с оглед тяхната регламентация. Развитите мотиви се споделят от касационната инстанция и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК (Доп. ДВ, бр. 77/2018 г.) не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. В съответствие с изложените по-горе общи положения, предвиденото изискване за опит е съответно по степен и с оглед потребностите на възложителя за извършване на строителство съгласно действащите разпоредби на ЗУТ, което не ограничава, нито необосновано подпомага участието на лица в условията на свободна и лоялна конкуренция. Неоснователен е доводът на касатора, че строителят предава обекта на възложителя, ведно със строителните книжа, при съставяне на акт образец 15, с което неговите ангажименти по договора за строителство приключват. Действително строителят не взема участие в процедурите по въвеждане в експлоатация и издаване на разрешение за ползване, но тяхното получаване е пряко свързано с качеството на извършеното строителство. Аргумент в подкрепа на това заключение правилно е изведен в съдебното решение от регламентацията в чл. 178, ал. 3 ЗУТ. В случая формулираното условие дава възможност действително да се преценят възможностите на кандидата за качествено изпълнение на възложеното му строителство. Различно би било положението, ако нарушението беше изведено от формулировката за изпълнено строителство на обществени сгради от социалната или образователна инфраструктура. При евентуална такава хипотеза изискването би било незаконосъобразно, но не такива са изложените и приети в обжалваното волеизявлението факти, а проверката за правилното приложение на материалния закон изхожда именно от тях. Извън това, настоящата инстанция счита, че в тази част волеизявлението на органа за налагане на финансова корекция е незаконосъобразно и на формално основание - установените юридически факти са подведени под грешна правна квалификация. С възражението по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ бенефициерът е обосновал защитна теза за липса на отклонение от правилата на ЗОП, аргументирайки се с нормата на чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП. Това възражение е обсъдено в акта, но не е възприето от УО, който е потвърдил основанието и първоначално предложения размер на финансовата корекция предвид общата забраната по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Хипотезата на цитираната разпоредба сочи, че в контекста на т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, същата няма самостоятелно приложение, а се прилага винаги във връзка с друга нарушена норма на ЗОП, гарантираща равното третиране на участниците в процедурата и недопускането на дискриминация, т. е. нормата е обща към специална. Такава специална норма липсва в акта на административния орган. Едва в касационната жалба органът се позовава на предписанието на чл. 59, ал. 2 ЗОП, което е недопустимо, от една страна. От друга страна, от съдържанието на цитираната разпоредба следва, че ако същата е нарушена, критериите за подбор и изискванията за доказване на технически възможности от страна на участниците са непропорционални на предмета на поръчката (чл. 59, ал. 2, изр. второ ЗОП). В тази хипотеза приложима е т. 10 от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, а не т. 9. Последната норма държи сметка за равното третиране на участниците в процедурата. Съдът обаче не може да преквалифицира констатираното от УО нарушение, което в акта е формулирано като "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана". Съгласно еднопосочната съдебна практика на ВАС, правилната правна квалификация на констатираното от органа нарушение, за което е наложена финансова корекция е въпрос, който е свързан с правилното тълкуване и приложение на материалния закон. Неправилното посочване на квалификацията на нарушението води до извод за неправилно прилагане на материалния закон, което е основание за отмяна на акта. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП, допуснато с формулирания в раздел III. 1. 3, т. 4 от обявлението критерий за подбор кандидатите в поръчката да са сертифицирани по OHSAS 1801: 2007, квалифицирано от УО като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие": Съответен на материалния закон е изводът на първоинстанционния съд за неустановеност и на това нарушение в процедурата. Правилно е съобразена регламентацията на чл. 63, ал. 1, т. 10 ЗОП, съобразно която възложителят може изисква от кандидата или участника да прилага системи за управление на качеството, включително такива за достъп на хора с увреждания. Цитираната норма опровергава защитната теза на касатора, че в ЗОП не е предвидена възможност възложителят да поставя изискване за представяне на сертификат за внедрена система за управление на здравословните и безопасни условия на труд по стандарт BS OHSAS 18001: 2007. В тази насока сертификатът BS OHSAS 18001: 2007 е "интегрируем", както твърди касаторът, с международните стандарти от сериите ISO 9001 и ISO 14001 е без значение в случая, т. к. възложителят е допуснал представяне на еквивалентни документи. OHSAS 18001 е международен стандарт за система за управление на здравето и безопасността при работа, разработен за да даде възможност на организациите да контролират и подобряват безопасните и здравословни условия на труд. Същият предлага модел на система за определяне и управляване на процесите по осигуряване на здравословни и безопасни условия труд. Стандартът изисква организацията да определи опасностите за здравето и живота на хората при работа, да оцени рисковете от тези опасности и да предприеме мерки за ограничаване и контрол на риска. Една от целите на OHSAS 18001 е да се осигури съблюдаване на законовите и нормативни изисквания за здраве и безопасност, отнасящи се до дейността на организацията. OHSAS 18001 е приложим за всяка организация, във всеки индустриален или икономически сектор, независимо от предмета на дейност или големината на организацията. Тези характеристики на стандарта сочат, че системата за управление на здравословни и безопасни условия на труд по своя характер съставлява система за управление на качеството и чрез внедряването й се предполага ефективно и по-качествено изпълнение на предмета на поръчката. В този смисъл, както и предвид обстоятелството, че предметът на поръчката включва изпълнение на строителство, изискването за наличие на сертификат BS OHSAS 18001: 2007 или еквивалент, попада в обхвата на чл. 63, ал. 1, т. 10 ЗОП и въвеждането му като критерий за подбор не съставлява нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, както правилно е приел и АС – Русе. В този смисъл е практиката на регулаторния орган - решение № 580 от 29.05.2018 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-355/23.04.2018 г. и решение № 741 от 5.07.2018 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-452/30.05.2018 г. От значение е и обстоятелството, че строителните работи се осъществяват по време на учебната година, което налага дейностите да бъдат изпълнени при стриктно спазване на здравословните и безопасни условия на работа, осъществявана в училищната сграда. Осигуряването на качествено изпълнение при здравословни и безопасни условия на работа е от особена важност за учениците, учителите и посетителите на училищните сгради. Затова изискването за тяхното представяне или на техни еквивалентни не противоречи на ЗОП. Предвид изложеното, като е приел, че не са налице констатираните от УО нарушения на възлагателната процедура, съдът обосновано е счел за незаконосъобразен оспореният индивидуален административен акт. Не са налице визираните в касационната жалба отменителни основания, поради което проверяваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и своевременно направено от ответника искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 1 АПК, такива следва да му се присъдят в доказания размер от 2 584 лв., съгласно представен списък по чл. 80, ал. 1 ГПК и договор за правна защита и съдействие с отбелязване, че сумата е внесена от страната в брой. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение