Решение № 2257 от 18.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13731/2018 г.

Решение № 2257 от 18.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13731/2018 г., VII о., докладчик председателят Иван Раденков Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика" 2007 – 2013 (ОП РКБИ), срещу решение № 5428 от 19.09.2018 г. по адм. д. № 4029/2017 г. по описа на Административен съд – София-град (АССГ). Претендира се неправилност на първоинстанционното решение поради необоснованост и материална незаконосъобразност – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на решението и отхвърляне на жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – Министерството на енергетиката, чрез процесуален представител, счита жалбата за неоснователна. Иска обжалваното решение да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на съдебният акт и неоснователност на касационното оспорване. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът приема същата за частично основателна, по следните съображения: С атакуваното съдебно решение по жалба на Министерство на енергетиката е отменено писмо изх. № К-04-03-1/16.02.2017 г., на ръководителя на УО на ОП РКБИ, с което на министерството е определена финансова корекция в размер на 25 % от реално извършените и верифицирани или подлежащи на верификация разходи по договора за услуга – договор № BG161 PО003-2.3.03-0001/Se-12 от 23.01.2015 г., с изпълнител "Химкомплект-Инженеринг" АД, на стойност 1 863 300 лв. без ДДС, след проведена открита процедура по ЗОП, с предмет: "Проектиране, упражняване на авторски надзор и консултантски дейности на строеж "Междусистемна газова връзка България – Сърбия на българска територия". Във връзка с извършена по указания на Европейската комисия и Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" повторна проверка на документацията от проведената чрез открита процедура по ЗОП обществена поръчка, е констатирано нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от Закон за обществените поръчки (ЗОП отм.), изравящо се във формулиране от страна на възложителя на дискриминационни изисквания по отношение на доказване на професионалната квалификация на ключовите експерти. Установено е, че поставеното от възложителя изискване към ключовите експерти за наличието на общ професионален стаж от 10 години е дискриминационно, тъй като за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците може да се изиска от тях да представят доказателства относно участие в проекти и дейности в строителството, което е изпълнено през последните 5 години, считано от датата на подаване на заявлението или на офертата. За да се прецени опитността на ключовите експерти са от значение броят на проектите, в които са участвали на съответната изискуема от възложителя позиция, сходни с предмета на поръчката. Участниците, които са отговаряли на последното условие, са били отстранени, тъй като не са отговаряли на условието за общ 10 годишен стаж. Изискването за доказване на общ стаж в строителството/проектирането е прието, че следва да бъде минимално условие за доказване на необходимата специфична квалификация и опит, относими към предмета и сложността на поръчката съгласно чл. 25, ал. 6 от ЗОП (отм.). В този смисъл изискването за най-малко 10 години общ професионален стаж е имало възпиращ ефект и върху потенциалните участници. В процедурата са взели участие трима кандидати, от които двама са били отстранени. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, УО на РКБИ е издал оспорения индивидуален административен акт, в който са посочени нарушените разпоредби – чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.). Прието е, че нарушението съставлява нередност по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134/13.07.2010 г. (Методологията). Предвидената финансова корекция е в размер на 25 % от реално извършените и верифицирани или подлежащи на верификация разходи по договора за услуга, с изпълнител "Химкомплект-Инженеринг" АД, на стойност 1 863 300 лв. без ДДС. При така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба, съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но същият е в несъответствие с материалноправните разпоредби. Изложил е аргументи, че е изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя да определи общия професионален стаж на ключовите експерти, за да се обезпечи качествено и в срок изпълнението. С оглед преценката на предмета на поръчката и нейната публична значимост, АССГ е приел, че въведеното изискване не е дискриминационно и не ограничава необосновано участието на други лица. АССГ е обосновал извод, че органът не е изложил мотиви относно размера на финансовата корекция, както и относно избора на метод за изчисляване на финансовото влияние на нередността. В заключение, съдът е отменил оспореното решение с което е определена финансова корекция в размер на 25 % от реално извършените и верифицирани или подлежащи на верификация разходи по договора за услуга, с изпълнител "Химкомплект-Инженеринг" АД. Решението е частично правилно. По делото не е спорно, че процесното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът е за приложението на материалния закон. При постановяване на решението си съдът е обсъдил доказателствата по делото в тяхната съвкупност и относимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от доказателствата по делото. В случая административният орган е обосновал наличието на фактическия състав на нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6 от Методологията, с нарушение от страна на възложителя на обществената поръчка на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.). Изписването на изискванията в обявлението за възлагане на поръчката не се спори от страните. Спорният въпрос е относно дали е нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.). Касационната инстанция приема за неправилен извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение на сочените разпоредби. Предвид спецификата на обекта, за да се прецени опитността на ключовите експерти, е важен опитът по сходни проекти, в които експертите са участвали, а не броя години стаж. Поставянето на подобно условие като критерий за подбор е необосновано ограничително, доколкото чрез него не се създава условие за качествено изпълнение на поръчката. Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В случая поставеният критерий за подбор необосновано ограничава участие в процедурата, доколкото чрез него не се постига избор на екип с опит. Доколкото опитът се доказва чрез работа по сходни проекти, а не чрез години стаж, залагането на последния като критерий за подбор е ограничително и затова представлява нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Съгласно чл. 25, ал. 6 от ЗОП (отм.), като критерий за подбор може да се изисква признат опит в съответния сектор, но не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им и други, ако такива условия или изисквания са в нарушение на условията по ал. 5. В случая поставеният критерий за подбор не е пряко свързан с качественото изпълнение на конкретната поръчка, поради което се явява необосновано ограничителен и в нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.). Настоящата инстанция намира, че като е отменил писмо изх. № К-04-03-1/16.02.2017 г., на ръководителя на УО на ОП РКБИ, приемайки липса на нередност, АССГ е постановил неправилно решение. Предвид констатациите изложени по-горе, се налага извода за законосъобразност на оспореното писмо изх. № К-04-03-1/16.02.2017 г., на ръководителя на УО на ОП РКБИ, в частта, в която органът е констатирал нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6 от Методологията. Органът обаче е допуснал процесуални нарушения при определяне на размера на корекцията. Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, при определяне размера на финансовите корекции се отчитат характера и тежестта на нарушението и финансовото му отражение. Размерът на финансовата корекция се установява по пропорционалния метод (чл. 9, ал. 1 от Методологията) в случаите, когато не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Посоченото нарушение на ЗОП в случая е именно от естество, че да не позволява реално определяне на финансовото отражение на нередността, предвид възможността да се предвиди в точност ограничителното влияние на незаконосъобразните критерии за подбор върху участниците. В тези случаи, при прилагане на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в Приложението към чл. 6, ал. 1, се отнася към сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответния договор, сключен по реда на чл. 2, ал. 1, т. 1 или 2, които са поискани от бенефициера за възстановяване, като се прилага формулата по чл. 9, ал. 3 от Методологията. При реализиране на финансовата корекция органът не е съобразил, че т. 9 предвижда три възможни процентни показателя – 25 %, 10 % и 5 %. В случая за нарушението "неправомерни критерии за подбор" органът е определил 25 % корекция, но не е изложил мотиви защо налага именно този процент при условие, че т. 9 от Приложението дава възможност и за определяне на показател от 10 % или 5 %. В случая липсват мотиви относно размера на корекцията от 25 %, който се явява и максимален. Тъй като определянето на този размер е изцяло в оперативната самостоятелност на органа, установената незаконосъобразност на акта в тази част е основание за частичната му отмяна. В компетентността на органа, предвид отмяната на акта в тази част, е да издаде последващ такъв, в който да изложи мотиви относно размера на корекцията. Тъй като съдебният акт в частта относно немотивираността на оспореното писмо относно размера на корекцията се явява правилен, в тази част същият следва да бъде оставен в сила. С оглед на изхода от делото, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. по тълкувателно дело № 5/2009 г. на Върховния административен съд съдът следва да осъди Министерството на енергетиката да заплати на Министерството на икономиката – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на възнаграждението съдът определя на основание чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ в размер на 200,00 лв. Дължимото възнаграждение, съразмерно на уважената част от касационната жалба е 100,00 лв. Ответникът не е поискал присъждане на разноски, поради което такива не следва да се присъждат. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение