Решение № 15096 от 7.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6682/2018 г.

Решение № 15096 от 7.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6682/2018 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Вирджиния Ер Ен" ЕООД, "Елитком" ООД, "Оптилан" ЕООД и "Цифрова кабелна телевизия" ООД, чрез пълномощника адв. Е. Василев, против Решение № 458/26.04.2018 г. по преписка № КЗК- 684/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 31, чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33, ал. 1, и по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, и е оставено без уважение искането на дружествата за възлагане на разноски. В жалбата се твърди, че решението на КЗК е незаконосъобразно. Жалбоподателят намира за изцяло погрешен подхода на КЗК за разделяне на пазара за достъп до интернет на два отделни пазара - кабелен и мобилен, като посочва, че това противоречи на принципа за технологична неутралност, който е един от двата основополагащи принципа на европейското право в сферата на далекосъобщенията. Счита, че става въпрос за една и съща услуга, предоставена по два различни технически способа, а не за две различни услуги. В резултат на неразбирането си на този основен за спора въпрос, КЗК не е отчела и необходимостта от назначаването на техническа експертиза, която е била необходима за изясняване на спора. Посочва се още, че Комисията изцяло е игнорирала наличието на една "рекламна измама, която е брутална, безочлива и нагла", при която "БТК" ЕАД представя общия минимален брой програми за промоционалните пакети като уникални по съдържание, без да уточнява, че в тях се съдържат дублиращи се HD канали и допълнителни канали, като така се свежда броя на каналите до доста по- нисък от рекламирания. КЗК не е отчела и нечестното отношение към потребителите, които си съставят мнение, че купувайки предоставяната от "БТК" ЕАД услуга, те ще разполагат с достъп до по- голям брой телевизионни програми, отколкото това е реално и възможно в действителност. По този начин те придобиват погрешна икономическа мотивация за закупуват услугата "достъп до платена телевизия" именно от "БТК" ЕАД, а не от конкурентите му, в това число и в регионите, в които оперират жалбоподателите. По- нататък в жалбата се мотивира подробно оплакването, че най- драстично Комисията е нарушила ЗЗК при формиране на изводите си, че не е налице хипотеза на неразрешена добавка по смисъла на чл. 36, ал. 2 ЗЗК. Според жалбоподателите, не се касае за отстъпка от цената на пакет услуги, а за предоставяне на изцяло безплатна услуга, но това не е отчетено от комисията. Отправя се искане обжалваното решение да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да бъде установено нарушение по всяко едно от твърдените нарушения по глава седма от ЗЗК. Алтернативно се прави искане, след отмяна на решението, делото да се върне като преписка за ново произнасяне с дадени задължителни указания от съда по приложението на закона. Пред съда дружествата се представляват от процесуалния си представител адв. Василев. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, в депозирана писмена защита от процесуалния представител юрк. Кондиева, оспорва жалбата като неоснователна и отправя мотивирано искане същата да бъде отхвърлена. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Българска Телекомуникационна Компания" ЕАД /"БТК" ЕАД/ чрез процесуалните си представители юрк. Михайлов и адв. Пачаманов, изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага доводи за законосъобразността на решението на КЗК и моли същото да бъде оставено в сила. Също отправя искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна, в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните, намира за установено следното: В Комисия за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка № КЗК-684/2017 г. по искане на "Вирджиния ЕР ЕН" ЕООД, чрез своя представител Национално сдружение на малките и средни кабелни оператори "ТВ клуб 2000", "Елитком" ООД, "Оптилан" ЕООД и "Цифрова кабелна телевизия" ООД гр. София за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 31, чл. 32, ал. 1 във връзка чл. 33, ал. 1 и чл. 36, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, гр. София, постановяване прекратяване на нарушенията, както и налагане на предвидените в закона санкции и присъждане на разноски. В хода на административното производство КЗК е установила, че "БТК" ЕАД започва да предлага Интерактивна телевизия - "VIVACOM TV" с планове: "VIVACOM TV S+", "VIVACOM TV М+", "VIVACOM TV L+", и "VIVACOM TV XL+" от октомври 2016 г., видно от представени договори и фактури към тях. "VIVACOM TV" се предоставя чрез традиционна сателитна технология /DHT Direct To Home/ и интернет връзка и протокол за предоставяне на мултимедийно съдържание /IPTV/. Установила е още, че параметрите на VIVACOM IPTV услугите и техните цени са описани в "Спецификация на VIVACOM IPTV услугите и ценова листа, която е неразделна част от "Общите условия за предоставяне на услугата VIVACOM IPTV", публикувани на официалната интернет страница на БТК с адрес www. vivacom. bg., съгласно които основните характеристики на планове "VIVACOM TV S+", "VIVACOM TV М+", "VIVACOM TV L+" са индивидуализирани и визуализирани в Таблица № 1 на стр. 17 от решението на КЗК по следните параметри: стандартна цена с ДДС; рекламен брой канали /гарантирани, допълнителни, HD/; общ брой включени програми /гарантирани, допълнителни, HD; Брой включени програми, от които: Гарантирани SD +HD канали, Допълнителни и SD +HD канали, HD канали /допълнителни и гарантирани/. За всеки един от плановете, както следва: TV S+, TV М+", TV L+ съответно е посочен рекламирания брой канали, който е съответно 70+*, 100+*, 160+*, като значението на поставения знак "*" е пояснено със следното словесно съдържание: "Освен гарантираните програми, включени в ценовия пакет, Vivacom предоставя различен брой допълнителни канали, които се предоставят временно до прекратяване на правата за тяхното разпространение. Допълнителните канали се обявяват и актуализират на интернет страницата на Vivacom- www. vivacom. bg. Общият брой включени програми в пакета се формира като сбор от гарантираните програми и допълнителните канали. Допълнителен пакет не може да се добавя към VIVACOM TV пакети S+", М+", L+", и XL+. По- нататък в мотивите си Комисията е съобразила обстоятелството, че всички посочени в спецификацията VIVACOM TV услуги се предлагат от VIVACOM при техническа възможност, а също и факта, че в плановете са включени HD канали, които се предоставят на потребителя при наличие на техническа възможност на мрежовата инфраструктура. Установено е от КЗК, че "БТК" ЕАД рекламира услугата Интерактивна телевизия- "VIVACOM TV", предлагана с планове "VIVACOM TV S+", "VIVACOM TV М+", "VIVACOM TV L+", и "VIVACOM TV XL+", използвайки периода от април до края на май 2017 г. чрез следните комуникационни канали: Корпоративен каталог, разпространяван в търговските обекти на БТК; Търговски брошури; Телевизионна реклама, Интернет страницата на "БТК" ЕАД-www. vivacom. bg. На стр. 18, 19, 20 и 21 от решението Комисията е разгледала съдържанието на рекламна листовка за периода април- май 2017 г., разпространявана в магазинната мрежа на "БТК" ЕАД, видно от която дружеството предлага Интерактивна телевизия "VIVACOM TV" с планове: "VIVACOM TV S+", "VIVACOM TV М+", "VIVACOM TV L+", и "VIVACOM TV XL+", визуално представени на стр. 23 от брошурата, като в този контекст Комисията е отчела още, че на страница 34 от същата със заглавие "*Всичко друго, което трябва да знаеш" е представена подробна информация за това, че предложенията в каталога са валидни от 20.04.2017 г. до 31.05.2017 г., а пълните условия на офертите и пълните условия на всички услуги и продукти на VIVACOM са публикувани на www. vivacom. bg. и са достъпни в магазините на VIVACOM и на тел. 123. Разгледана е и предоставената информация за Телевизия VIVACOM TV и на Телевизия VIVACOM TV GO. При анализа на визуалното съдържание на стр. 23 от рекламната листовка КЗК е взела предвид обстоятелството, че в долния ляв ъгъл на страницата е изобразена легенда с квадратчета с цветен контур, посочващи конкретни специфики на предлаганите канали като: "канали, които не са с 24- часова програма; допълнителни канали; канали, които се излъчват само в IPTV; канали, които се излъчват само в DTH и HD канали". В т. 12 от фактическите установявания на Комисията е анализирана информацията от рекламната листовка досежно всеки един от плановете, посочени по- горе, както следва: План "VIVACOM TV S+" съдържа 70+ канала, от които 7 в HD формат, 18 допълнителни канали и 7 канала, които се излъчват само в IPTV; План "VIVACOM TV М+" съдържа 100+ канали, от които 16 в HD формат, 21 допълнителни канали, 10 канала, които се излъчват само в IPTV и 2 канала, които не са с 24- часова програма; План "VIVACOM TV L+" съдържа 160+ канала, от които ЗЗ в HD формат, 31 допълнителни канали, 49 канала, които се излъчват само в IPTV, 7 канала, които не са с 24- часова програма и 1 канал, който се излъчва само в DTH и План "VIVACOM TV XL+" който съдържа 200+ канала, от които 57 в HD формат, 36 допълнителни канали и 8 канала, които не са с 24- часова програма. Обърнато е внимание на факта, че в долния десен ъгъл на страницата под план "VIVACOM TV XL+" е посочено, че "TV пакет XL+ се предоставя на клиенти, които ползват VIVACOM TV чрез интернет свързаност от VIVACOM". Направен е анализ от извършен преглед на разпечатки от интернет страници на конкурентни дружества на "БТК" ЕАД, предлагащи телевизионна цифрова услуга, при който е установено, че предлагането на HD програми и обявяването им като брой по отношение на излъчвания сигнал, както и предлагането на телевизионни пакети с посочен брой програми със знака "+" или "не по- малко от 29 канала" е представено по идентичен начин, което сочи за еднакъв подход при рекламиране и информиране на потребителите /"Мобилтел" ЕАД, Цифрова кабелна ТВ/. В заключителната част на изложените фактически установявания досежно тази услуга е констатирано, че европейската и българската практика при посочване и комуникиране на броя HD и SD канали съвпада с начина на представяне и комуникиране на "БТК" ЕАД. Относно предлаганата мобилна услуга "Vivacom TV GO" КЗК е счела, че "БТК" ЕАД започва да предлага услугата "Vivacom TV GO Start" към мобилни тарифни планове "Smart" "i-Traffic", както следва: от месец юни 2016 г. - януари 2017 г. - Smart L/XL; i-Traffic XL/XXL, ; от месец февруари 2017 г. - 19.04.2017 г. Smart L/XL; i-Traffic S/M/L/XL/XXL, а от 20.04.2017 г. - 2017 г. Smart L/L+ и XL/XL+; ; i-Traffic S/M/L/XL/XXL. КЗК е констатирала още какви мобилни услуги обхваща всеки един от двата плана и е посочила, че параметрите на Vivacom TV GO услугите и техните цени са описани в "Спецификация на Vivacom TV GO услугите и ценова листа", която е неразделна част от "Общите условия за предоставяне на услугата "Vivacom TV GO", публикувани на официалната интернет страница на "БТК" ЕАД с адрес www. vivacom. bg, съгласно които основните характеристики на "Vivacom TV GO" са 14 на брой, изброени са в решението, а сред тях са, че услугата се ползва чрез софтуер /приложение/ на VIVACOM, което се предоставя за сваляне и инсталиране, без допълнително заплащане; за ползване на услугата е необходим достъп до интернет; при използване през мобилна мрежа генерираният трафик от приложението се заплаща от абоната според тарифния план на мобилната услуга /при наличие на МВ се черпи от тях/; "Vivacom TV GO" може да се използва на мобилни телефони, таблети и компютри; услугата се гарантира само на устройства, отговарящи на посочени минимални изисквания: тип на устройството и поддържаща операционна система- мобилен телефон и таблет; достъпът до услугата не е гарантиран на всички устройства, количеството зависи от интернет мрежата /включително мрежи на други компании/, за която "БТК" ЕАД не носи отговорност. Услугата може да се използва на до три устройства едновременно и т. н. Разгледани са Промоционална услуга "Vivacom TV GO Start" в "Комбинирай и спести" 2017", а също и промоционалната услуга Промоция "Vivacom TV GO Start" със 100% отстъпка 2017"- и двете предоставяни за периода 20 април 2017 г. - 31 май 2017 г., валидни за всички населени места на територията на РБългария, в които Vivacom предоставя своите мобилни гласови услуги и предлагани във всички търговски обекти на Vivacom. За двете услуги са съобразени и описани конкретно промоционалните условия и начина им на предоставяне. По отношение на първата от тези мобилни услуги е отчетено, че промоционалните условия се предоставят на всички нови и съществуващи частни абонати, които сключат нов 24 месечен договор или подновят съществуващ договор, до чието изтичане остават не повече от 3 месеца за нови 24 месеца за "Vivacom TV GO Start" в "Комбинирай и спести" в комбинация с някой от следните тарифни планове- VIVACOM Smart L/L+/XL/XL+/U или i- Traffic M+/ L+/ XL+/ XXL+, абонатите получават 5. 90 лв. с ДДС допълнителна отстъпка от месечния абонамент за "Vivacom TV GO Start" за целия срок на договора. По отношение на промоционалната услуга Промоция "Vivacom TV GO Start" със 100% отстъпка 2017" е отчетено, че промоционалните условия се предоставят на всички нови и съществуващи частни и бизнес абонати, които сключат нов договор или приподпишат съществуващ договор, до чието изтичане остават 3 или по- малко месеца, за срок от 24 месеца, на някой от следните тарифни планове VIVACOM Smart L/L+/XL/XL+/U или i- Traffic M+/ L+/ XL+/ XXL+, , при което абонатите получават 100 % отстъпка от месечната такса на пакет "Vivacom TV GO Start" за целия срок на договора. В мотивите на КЗК е отразено, че пълна информация за промоциите и конкретните тарифни планове може да бъде намерена на www. vivacom. bg. В заключение, по тази част на относимите факти, КЗК е релевирала, че на интернет страницата на "Мобилтел" ЕАД и "Теленор България" ЕАД се предлагат следните пакети: 1. "Мтел без граници" от XS до XL с включени мобилна телефонна услуга, мобилен интернет и мобилна телевизия в диапазона 30 +до 50+ канала; 2. Възможност за добавяне на HBO GO към мобилни пакети срещу допълнително заплащане или включване безплатно за тестови период от 1 месец. Преди да пристъпи към формирането на правните си изводи, Комисията е дефинирала съответния пазар в разглеждания случай по смисъла на § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК. Приела е, че подателите на искането предоставят услугата пренос на данни чрез кабелни мрежи за разпространение на радио и телевизионни програми или LAN мрежи, докато предлаганата от "БТК" ЕАД мобилна услуга "Vivacom TV GO" към пакети SMART и i-Traffic, които са свързани с пренос на данни и глас чрез мобилни мрежи с използване на GSM/UMTS стандарт /мобилен интернет и телефония/, като чрез тях се предоставя и мобилната телевизия. Така констатираните разлики в предлаганите услуги са мотивирали Комисията да анализира съответния продуктов пазар преди всичко по отношение функционалността на предлаганите от страните услуги и степента на тяхната взаимозаменяемост по отношение на търсенето и предлагането им. Като е отчела, че за преценката на взаимозаменяемостта на продуктите следва да се основава съответно на три компонента- характеристика, предназначение и цени на продуктите, КЗК е посочила на първо място, че характеристиките на двете услуги са различни. Преносът на данни чрез кабелна мрежа се характеризира с неограничен трафик на данни, като скоростта е значително по- висока в сравнение с тази на преноса на данни по мобилна мрежа и не е обвързана с обема на трафика на данни. От друга страна, преносът на данни чрез мобилна мрежа се характеризира с това, че съобразно тарифния план се определя обема данни, доставяни на максималната скорост, след изчерпването на който скоростта пада значително, като дори максималната скорост на мобилния интернет все още е значително по- ниска от скоростта, която се гарантира постоянно във времето при интернета, доставян чрез кабелни мрежи. На второ място, според КЗК е установила, че и предназначението на услугите е различно. В мотивите си е приела, че преносът на данни чрез кабелна мрежа е предназначен за употреба на точно определена точка, напр. жилище, работно място и пр., докато мобилният интернет може да бъде използван навсякъде, където потребителят се намира и съответният доставчик поддържа покритие. Посочила е още, че различното предназначение на услугите се основава и на факта, че мобилният интернет не позволява удобно прехвърляне на данни в значителен обем заради скоростта си, а и заради ограниченията на тарифните планове в обема данни, докато стационарният интернет позволява точно обратното- бърз пренос на неограничен обем данни. На трето място, разглеждайки цените на сравняваните услуги, КЗК е отчела, че те са близки, но с оглед съществените различия в констатираните техни характеристики и в предназначението им е обосновала извод за липса на взаимозаменяемост на същите. В подкрепа на тезата си, че пазарът на достъп до интернет чрез кабелна мрежа е различен от пазара на достъп до интернет чрез мобилна мрежа, КЗК се е позовала на заключението на Комисията за регулиране на съобщенията в Решение № 246 от 22.01.2011 г., в което регулаторът установява, че не е налице взаимозаменяемост между мобилния и фиксирания /LAN, CaTV, ADSL и FTTH/ широколентов/ достъп до интернет. Въз основа на така установените факти и при извършения анализ на информацията, съдържаща се в корпоративния каталог, търговските брошури, телевизионната реклама и интернет страницата на www. vivacom. bg, КЗК е приела, че в процесните рекламни послания е посочена необходимата информация, която е важна и нужна за потребителите, за да получат ясна представа за параметрите на предлаганите от "БТК" ЕАД промоционални услуги и условията, при които могат да се възползват от тях. Изводът, до който КЗК е достигнала, е, че рекламните послания не съдържат елементи със заблуждаващ характер и не са в състояние да подведат лицата, до които достигат, с оглед на което не са и в състояние да повлияят върху тяхното икономическо поведение, поради което КЗК е установила, че не е налице нарушение по смисъла на чл. 32 във вр. с чл. 33 от ЗЗК от страна на БТК ЕАД. На следващо място, КЗК е приела, че предлагането на мобилните планове "Smart" и "i- Traffic" с безплатна добавка- мобилна телевизия "Vivacom TV GO" с включени до 45 канала, не съставлява промоционална кампания, която да е осъществена в разрез с добросъвестната търговска практика, поради което и не попада в хипотезата на чл. 36, ал. 2 ЗЗК. На последно място КЗК е счела, че изследваното поведение на БТК ЕАД не противоречи добросъвестната търговска практика, поради което е установила, че няма нарушение по чл. 29 от ЗЗК. Комисията е приела, че доколкото твърденията в искането по отношение на чл. 31 ЗЗК преповтарят доводите относно създаване на заблуда посредством използване на различни рекламни способи, то поведението на "БТК" ЕАД следва да се разгледа с оглед разпоредбите на чл. 32, ал. 1 вр. чл. 33 ЗЗК, въвеждащи отделен специфичен състав на заблуждаваща реклама. Ето защо, ги е разгледала като доводи за нарушения именно на тези разпоредби, приемайки ги за неоснователни, както бе посочено по- горе. С оглед на така установеното от фактическа и правна страна, Комисията е постановила решение № 458/26.04.2018 г. по преписка № КЗК-684/2017 г., с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 31, чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33, чл. 36, ал. 2 и ал. 4 от ЗЗК от страна на "БТК" ЕАД. Настоящият съдебен състав приема, че атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички доказателствата и възражения представени от страните, относими към извършеното проучване. По отношение на съответствието на решението с материалноправните разпоредби на глава седма от ЗЗК и в частност на чл. 29, 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 и чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, настоящата съдебна инстанция приема следното: Предоставянето на услугата пренос на данни и достъп до интернет чрез кабелни мрежи, от една страна, и предоставянето на мобилен интернет чрез използване на GSM/UMTS стандарт за пренос на данни чрез мобилна мрежа. са два отделни подпазара на общия такъв по предоставяне на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа, които могат да бъдат обособени като отделни продуктови пазари по смисъла на § 1, т. 15, б. "а" ДР ЗЗК, доколкото предоставянето на достъп до мобилен и до стационарен интернет не са взаимозаменяеми услуги, а се различават, както по отношение на своите характеристики, така и по предназначението си. Преносът на данни чрез кабелна мрежа се предоставя до точно определено място и се характеризира с неограничен трафик на данни, като скоростта не зависи от обема на последните. На свой ред, преносът на данни чрез мобилна мрежа се предоставя навсякъде, където съответният доставчик поддържа покритие, и скоростта зависи от обема данни, които се пренасят. Правилен е изводът на Комисията, че преносът на данни чрез кабелна мрежа позволява прехвърляне на значителен обем данни с висока скорост от фиксирано място, докато преносът на данни чрез мобилна мрежа позволява прехвърлянето на ограничен обем от данни с висока скорост, но от всяка една точка с покритие, поради което двете услуги са насочени към задоволяване на различни по вид потребности на потребителите и не са взаимозаменяеми. В резултат на това, поведението на "БТК" ЕАД засяга единствено пазара на предоставянето на мобилен интернет чрез използване на GSM/UMTS стандарт за пренос на данни чрез мобилна мрежа, поради което именно това е съответният продуктов пазар по смисъла на § 1, т. 15, б. "а" ДР ЗЗК. Като е достигнала до този извод, Комисията правилно е установила границите на конкуренцията между предприятията /в този смисъл е и Решение № 7308 от 16.06.2016 г. по адм. д. № 3087/2015 г. на ВАС, Четвърто отделение, потвърдено с Решение № 13650/2016 г. по адм. д. № 12018/2016 г. на ВАС, Петчленен състав на Първа колегия/. В тази връзка, правилно КЗК е приела, че страните в производството не се конкурират на съответния пазар за пренос на данни и глас чрез мобилни мрежи и промоционалната кампания на "БТК" ЕАД за безплатно предлагане на мобилна телевизия "Vivacom TV GO" не попада в приложното поле на глава седма от ЗЗК. Настоящият състав намира, че с оглед резултатите от извършеното от КЗК проучване твърденията на жалбоподателите за нарушение на чл. 36, ал. 2 ЗЗК не намират опора в данните по делото. Установява се, че дружествата - жалбоподатели предоставят пренос на данни само по кабелен път, т. е. не предлагат мобилен интернет, гласова услуга и мобилна телевизия. Характеристиките на двете услуги - пренос на данни чрез кабелна и пренос чрез мобилна мрежа/ са различни от гледна точка на взаимозаменяемост. Двата типа пренос имат различна скорост, за мобилните данни съществува ограничение в трафика. Различен е и начинът на ползване на двете услуги: за кабелния интернет се ползва единствено в определена стационарна точка, докато мобилния- навсякъде, където е потребителят чрез крайното му мобилно устройство. Обоснован е изводът на КЗК, че тези съществени по естеството си различни характеристики на двете услуги изключват взаимозаменяемостта между тях, аргумент за което е и фактът, че те се използват на практика паралелно от потребителите. Следва да бъде споделена и тезата на КЗК, че липсва и взаимозаменяемост при предлагането доколкото за изграждане на мобилна мрежа за пренос на данни е необходима голяма първоначална инвестиция, както и издадено разрешение за използване на определен радиочестотен, издадено от комисията за регулиране на съобщенията. Само в потвърждение на изводите на Комисията са и констатациите на вещото лице по изслушаната в настоящото производство съдебно- техническа експертиза, която потвърждава установеното и в хода на проучването обстоятелство, а именно, че скоростта на данните при кабелния интернет е значително по- висока от тази на мобилния. Не може да бъде споделено оплакването на жалбоподателите, че при дефинирането на продуктовия пазар Комисията е нарушила принципа за технологична неутралност. Той забранява фаворизирането или дискриминирането на определена технология, но е приложим в секторната регулация на електронните съобщения, осъществявана от Комисията за регулиране на съобщенията. Съобразно Решение № 243/22.02.2011 г. на КРС, потвърдено от ВАС, регулаторният орган е приел, че липсва взаимозаменяемост между мобилен достъп до интернет и кабелен достъп до интернет /в аналогичен смисъл и Решение № 13650/14.12.2016 г. по адм. д. № 12018/2016 г. на ВАС, петчленен състав на Първа колегия/. За пълнота, Комисията е разгледала и характеристиките на промоционалната кампания, като правилно е счела, че същата не е осъществена в разрез с добросъвестната търговска практика, съответно не е налице нарушение на чл. 36, ал. 2 ЗЗК. За да бъде установено нарушение по глава седма от ЗЗК, съответно да бъде ангажирана отговорност за извършването на нелоялна конкуренция, на първо място следва да е налице нарушение на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. Законодателят с разпоредбите на чл. 30-37 от ЗЗК е определил и специални състави на нелоялната конкуренция - Увреждане на доброто име на конкурентите; Въвеждане в заблуждение; Забрана за заблуждаваща и сравнителна реклама; Имитация; Нелоялно привличане на клиенти; Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни. За да бъде изпълнен някой от тези специални състави обаче, задължително следва да бъдат налице предпоставките на общата забрана. В този смисъл общата забрана за нелоялна конкуренция представлява основата върху която се надграждат елементите от фактическия състав на специалните състави. Следва обаче да бъде подчертано, че за едно и също поведение санкция може да бъде наложена само по един от съставите, макар да са осъществени елементите, както на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК, така и на някой от специалните състави по чл. 30-37 от ЗЗК. Обратното би противоречало на принципите на справедливост и адекватност при налагането на имуществени санкции. В този смисъл общата забрана за нелоялна конкуренция има двояка правна природа – от една страна е задължителен елемент от фактическия състав на разпоредбите на чл. 30-37 от ЗЗК, а от друга е самостоятелно основание за налагане на имуществена санкция, ако поведението не попада в нито един от специалните състави. Предвид изложеното и във връзка с предмета на съдебния контрол и релевираните от жалбоподателя доводи, съдът първо ще разгледа дали са приложими специалните състави на глава седма от ЗЗК. Съгласно чл. 32 от ЗЗК се забраняват заблуждаващата реклама, както и неразрешената сравнителна реклама. В чл. 33, ал. 1 от ЗЗК е посочено, че заблуждаваща е всяка реклама, която по някакъв начин, включително и по начина, по който е представена, подвежда или може да подведе лицата, до които достига. Необходимо е това подвеждане да е в състояние да повлияе върху икономическото поведение на лицата т. е да създаде мотивация у тях да закупят определена стока или да ползват дадена услуга, или да се въздържат от закупуване на стока, или ползване на услуга на конкурент. Съгласно ал. 2 на цитирания член заблудата, която възниква, може да е по отношение на характеристиките на стоките или услугите; цената или начина на образуването й; условията за доставка или изпълнение; както и по отношение на данните за рекламодателя или рекламиращия. Правният извод който се налага е, че за да бъде определено дадено послание като заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33 от ЗЗК следва да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулация – 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2) посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да повлияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. "БТК" ЕАД действително предлага мобилните си планове "Smart" и "i- Traffic" с безплатна добавка- мобилна телевизия "Vivacom TV GO" с включени до 45 канала,. Следва да бъде подчертано, обаче, че като самостоятелна услуга телевизия "Vivacom TV GO" не се предоставя безплатно в периодите извън промоцията /20.04.17 г. - 31.05.17 г. /, а в периода на промоцията е предлагана безплатно в пакет с телефонна услуга и интернет с характеристиките на разрешена от Закона за електронните съобщения /чл. 216 от същия/ пакетна услуга и като такава не би могла да се характеризира като неразрешена добавка по смисъла на ЗЗК. До такива изводи е достигнала и Комисията и същите се споделят от съда. По отношение на твърденията за наличие на заблуждаваща реклама: В конкретния случай, настоящият съдебен състав приема, че рекламната кампания на "БТК" ЕАД, с която дружеството популяризира пакетите си Vivacom TV, не е в състояние да подведе или заблуди потребителите относно условията, при които последните могат да се възползват от промоционалните услуги. Както в корпоративен каталог и брошурите, разпространяван в търговските обекти на "БТК" ЕАД, така и в телевизионна реклама са посочени основните параметри при които определено лице може да се ползва от промоционалните услуги. В този смисъл ясно е посочено, че промоцията е валидна за нови абонати или такива с изтичащи договори. Точно са указани и конкретните срокове, през които ще се ползва отстъпка от таксата, както и факта, че в оставащия срок на договора ще се дължи стандартния месечен абонамент. Във всека реклама е посочено, че пълните условия на промоцията са достъпни на Интернет страницата на дружеството, в раздел "Общи условия". Обоснована е констатацията на КЗК, че видно от Общите условия на дружеството, касаещи спорната услуга, за плановете S+, M+, и L+, в подробен табличен вид са отбелязани програмите, във вида, в който се предлагат /70+, 100+ и 160+/, реалния брой предоставяни програми /гарантирани и допълнителни и отделно броят HD канали/. Противно на твърдението на жалбоподателите, съдът намира, че в наличната информация за новите пакети интерактивна телевизия съществува детайлна разбивка на точния брой предоставяни програми, както и пояснение при какви условия се предоставят допълнителните програми /до прекратяване на правата за тяхното разпространение/. КЗК вярно е отчела, че пояснението е представено със знака " * " и дава информация за пълното съдържание на пакетите, за възможностите, при които могат да отпаднат допълнителните канали и за това къде потребителите могат да намерят информация за пълния им брой. В самите "Общи условия" ясно е разписано че включените HD канали се предоставят само при техническа възможност. В реда на тези мотиви следва да се акцентира върху обстоятелството, че КЗК подробно е обсъдила твърденията за заблуда на потребителите относно предоставянето на HD каналите като уникални, с което изкуствено се завишавала бройката на предлаганите програми. Оплакването, че, например за пакета П+ се рекламират 100+ канала, а реално се предоставят 78 се поддържа и в жалбата до съда и в негова подкрепа се излагат обстойни съображения, които, обаче, не се подкрепят от данните по делото. Както и КЗК е установила, "БТК" ЕАД популяризира своите пакети и конкретно посочения пакет като съдържащи определен брой програми със знака +, от които определен брой HD и IPTV, което само по себе си означава, че в рекламата не се твърди, че допълнителните канали и тези със специални технически изисквания се прибавят към основния пакет програми, напротив, сочи се, че са част от него, поради което е налице коректно представяне на услугата, към която е насочена рекламата. Следва да бъде споделен и извода на Комисията, че поради самото естество на рекламираната услуга, която съставлява сложна техническа услуга, тя обичайно бива закупувана от потребителите след предварително проучване от тях. Не без значение е и фактът, че рекламната брошура на дружеството бива разпространявана главно в магазините на VIVACOM, където посетителите биха могли да получат допълнителна информация от служителите. Обосновано Комисията е релевирала и установеното от нея в хода на проучването обстоятелство, че начинът на представяне на VIVACOM TV не противоречи на търговската практика в бранша, доколкото начинът на предлагане на HD програмите, както и комуникирането на пакетите с минимален брой канали и знака " + " се осъществява и от други предприятия. Крайният извод, който се налага е, че "БТК" ЕАД, със своята рекламна кампания, е предоставила ясна и точна информация, с което е създала необходимите предпоставки за придобиване на обективна представа у потребителите относно съществените характеристики и условия на промотираните услуги. В този смисъл дружеството не е реализирало с поведението си състава на чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. Настоящият съдебен състав не констатира и противоречие на поведението на БТК ЕАД с разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК. Съгласно чл. 29 от ЗЗК се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Систематичният анализ на тази обща забрана за нелоялна конкуренция налага извода, че за да бъде установено нарушение по смисъла на закона следва да са налице следните предпоставки в условията на кумулация: 1) Наличие на действие или бездействие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на определен пазар; 2) Въпросното действие или бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика; 3) Да е налице увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. В конкретния случай изследваното поведение на "БТК" ЕАД не е в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ЗЗК. Видно от установените по делото факти, всички действия на дружеството се подчиняват на правилата за добросъвестно пазарно поведение, които са установени в закона и търговската практика. В този смисъл от жалбоподателите не са изложени и конкретни аргументи, различни от тези по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33, чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, които да обосновават извод за нарушение по чл. 29 от ЗЗК. Предвид всичко гореизложено, съдът намира, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което жалбата против Решение № 458/26.04.2018 г. по преписка № КЗК- 684/2017 г. на Комисията следва да бъде отхвърлена като неоснователна. По искането за отправяне на преюдициално запитване по чл. 629 ГПК до СЕС: В определение по настоящото дело от 08.05.2019 г. подробно са възпроизведени въпросите, формулирани от жалбоподателите, чрез пълномощника им, които те считат, че следва да бъдат отправени до СЕС. Искането се аргументира със застъпената теза, че е налице непълнота, противоречие и неяснота относно приложимостта на релевантното европейско право в сферата на електронните съобщения по отношение на предоставяните от платформените оператори услуги за безжичен /мобилен/ достъп до интернет и телевизия. Посочено е още, че отправянето на преюдициално запитване е необходимо и защото КЗК е отказала да приложи релевантните норми на чл. 8, пар. 1, пар. 2 и пар. 3 на Директива 2002/21/ЕО на ЕП и на Съвета от 7 март 2002 г. (Рамковата директива), а така също чл. 31, пар. 2 от Директива 2002/22/ЕО на ЕП ина Съвета от 7 март 2002 г. относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги (Директива за универсалната услуга), регламентиращи основни принципи на Общностното право в сферата на електронните съобщения, като технологична неутралност и недопускане на дискриминационно отношение към платформените оператори. В посоченото по- горе определение настоящият състав е приел, че следва да се произнесе по така направеното искане след цялостното изясняване на фактическия и правен контекст по спора ( определение от 8 септември 2011 г., Abdallah, C-144/11, EU: C: 2011: 565, т. 10 и цитираната съдебна практика, определение от 19 март 2015 г., Andre, C-23/15, EU: C: 2015: 194, т. 5 и цитираната съдебна практика и решение от 10 март 2016 г., Safe Interenvнos, C-235/14, EU: C: 2016: 154, т. 114). За да възникне необходимост съдът да отправи преюдициално запитване, следва да има съмнение относно приложимостта и действието на общностните разпоредби към правоотношението, което е предмет на съдебен контрол. Искането за преюдициално произнасяне от СЕС може да се отнася до тълкуването на общностното право, а не до решаването на конкретен правен спор. На основание чл. 628 ГПК във вр. с чл. 144 АПК българският съд прави запитване до СЕС когато тълкуването на разпоредба от правото на Европейския съюз или тълкуването и валидността на акт на органите на Европейския съюз е от значение за правилното решаване на делото. В тази връзка следва да се посочи, че съдът споделя тезата на ответниците, че формулираните от жалбоподателите въпроси са неотносими към спора. Горепосочените директиви и конкретно посочените от жалбоподателите норми, са с различно приложно поле от това на ЗЗК. Двете директиви са транспонирани в българското законодателство чрез Закона за електронните съобщения, прилагането на който е от компетентността на КРС, а не на КЗК, във връзка с приложението на Европейската регулаторна рамка от 2002 г., съгласно която в областта на електронните съобщения КРС е длъжна периодично да анализира доколко е ефективна конкуренцията на пазарите на електронни съобщения въз основа на въведените с нея хармонизирани правила, част от които са и принципите за технологична неутралност и недопускане на дискриминационно отношение. Аргументи в аналогична посока са изложени в молба по делото на КЗК, които се споделят от настоящия състав. Съдът констатира, че възражения като тези, на които се основават и въпросите на жалбоподателите, са били релевирани и в друго производство пред настоящия съд- това по адм. д. № 12018/2016 г., като в постановеното по делото Решение № 13650/14.12.2016 г. е възприето аналогична теза на застъпената по- горе, от която не са налице основания да бъде отстъпено. Изложеното води до извод, че не са налице предпоставките на закона за отправяне на преюдициално запитване, с оглед на което това искане следва да се остави без уважение. По разноските: На основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК жалбоподателите следва да заплатят на ответниците КЗК и "БТК" ЕАД своевременно претендирани юрисконсултски възнаграждения, съответно от КЗК- в депозираната писмена защита по делото от юрк. Кондиева на 22.03.2019 г., а от юрк. Михайлов, като процесуален представител на "БТК" ЕАД в последното съдебно заседание, възлизащи на 200 лв., който размер е определен съобразно изискванията на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Така мотивиран и на основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение последно АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,