Решение № 1954 от 22.2.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/= Образувано е по касационна жалба на Абати АД с адрес на управление гр.София, [жк] [адрес], представлявано от изпълнителния директор И. Иванов, подадена чрез адв.Р. Атанасова. Жалбата е срещу решение 950 от 01.12.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-679/2022г. С него е оставена без уважение жалбата на Абати АД срещу решение D17504336 от 23.09.2022г. на заместник-министъра на околната среда и водите за прекратяване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разработване и внедряване на софтуерен продукт (информационна система) за събиране и обработване на информация за случаи на непосредствена заплаха за екологични щети или на причинени екологични щети, включително информация за Европейската комисия по Регламент (ЕС) 2019/1010 на Европейския парламент и на Съвета от 5 юни 2019г.". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение. Претендира присъждане на направените по делото разноски, в това число държавна такса и адвокатски хонорар направени пред КЗК и ВАС. Ответникът по касационната жалба заместник-министърът на околната среда и водите, чрез процесуалния си представител Д. Костадинова Данева, в писмен отговор и в съдебно заседание оспорва касационната жалба и моли същата да бъде отхвърлена като неоснователна и необоснована. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, като моли същото да бъде редуцирано до законоустановения минимален размер. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение следва да бъде преценено като законосъобразно и оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от обжалване решението на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-679/2022г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Абати АД срещу решение D17504336 от 23.09.2022г. на заместник-министъра на околната среда и водите за прекратяване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Разработване и внедряване на софтуерен продукт /информационна система/ за събиране и обработване на информация за случаи на непосредствена заплаха за екологичните щети или на причинени екологични щети, включително информация за Европейската комисия по Регламент /ЕС/ 2019/1010 на Европейския парламент и на Съвета от 5 юни 2019 г., открита с решение F221349 от 19.05.2022г. на възложителя и с уникален номер в ЦАИС ЕОП:00258-2022-0015. С обжалваното решение е оставена без уважение жалбата на "Абати" АД. За да стигне до този извод КЗК е приела, че прекратяването на процедурата за възлагане на обществената поръчка е в условията на чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП, а именно хипотеза, при която възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има една подходяща оферта. В посочената хипотеза, възложителят действа в условията на оперативна самостоятелност, като контролът за законосъобразност се разпростира единствено до проверка на това дали изложените в мотивите съображения се покриват с изискванията на правната норма, както и да се установи дали административния орган, постановил оспорения административен акт не е излязъл извън рамките на оперативната си самостоятелност. КЗК е приела, че предвид установеното изпълнение на двете законови предпоставки наличие само на една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя, както и изложените мотиви на възложителя, обосновават решението за прекратяване на обществената поръчка. По първата законова предпоставка Комисията е приела, че е налице една подходяща оферта, отговаряща на предварително обявените условия за провеждане на обществената поръчка. По втората предпоставка, за да постанови оспорения акт КЗК е приела, че възложителят недвусмислено е посочил, че сключването на договор с определения за изпълнител участник и последващо изпълнение на поръчката следва да е в резултат на законосъобразно проведена процедура с конкуренция между участниците, гарантираща ефективно разходване на публични средства, което защитава обществения интерес. В настоящия случай при наличието само на едно законосъобразно офертно предложение било налице липса на конкуренция и състезателност, което пък води невъзможността за съпоставка и избор на икономически най-изгодната оферта измежду други, допуснати до оценка и крайно класиране, оферти. КЗК е приела за неоснователен довода на дружеството, че решението е незаконосъобразно, тъй като мотивите за прекратяване не засягат показателя качество на офертата, който е с по-голяма относителна тежест при оценяване. За необоснован е прието твърдението, че възложителя е следвало да подпише договор с Абати АД, тъй като предложената от същото цена не надвишава прогнозната стойност на поръчката и е в рамките на обявения финансов ресурс. КЗК е приела, че предложената цена за изпълнение на обществената поръчка с единствения допуснат до оценка и класиране участник, не е поставена в условия на конкуренция и не е сравнена с други оферти. Въз основа на което КЗК е приела, че решението за прекратяване на процедурата на основание чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП е законосъобразно, тъй като са изпълнени двете законови предпоставки наличие на една оферта, отговаряща на предварително обявените условия на възложителя и изложени мотиви за прекратяване на процедурата. На следващо място КЗК е приела, че не е налице нарушение на чл.22, ал.5, т.5 от ЗОП, както и че не е извършено съществено нарушение на производствените правила при издаване на решението, заради неспазване на предвиденото в чл.106, ал.3 и ал.6 от ЗОП. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила оспорването. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. С разпоредбата на чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП е предвидена правна възможност за прекратяване на възлагателна процедура при само едно подходящо заявление за участие или една подходяща оферта. При положение, че в закона не се съдържа изрично разписано поведение на възложителя при осъществяване на материалните предпоставки на отделните хипотези, преценката за взетото решение е извършено в условията на оперативна самостоятелност. Оперативната самостоятелност е определена от закона дискреционна власт на административния орган да прецени, съобрази и избере начина на действие. Упражняването на правомощията при оперативна самостоятелност се подчинява единствено на изискването за постигане на определена цел, предвидена в закона. Целта на Закона за обществените поръчки е изрично регламентирана с разпоредбата на чл.1 от закона и предвидена като задължение за провеждане на процедури с цел осигуряване на ефективност при разходване на обществени средства. В този контекст органът е действал в кръга на притежаваната дискреция, при спазване на изискването за законосъобразност на акта и постигане на целта на закона. Съгласно разпоредбата на чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП обществените поръчки "се възлагат" в съответствие с принципа на "свободна конкуренция". Този принцип запазва действието си през цялото време на развитие на процедурата и съответно - обуславя и законосъобразността на крайния акт, с който тя "приключва" - решението за възлагането на поръчката или респективно - за нейното прекратяване (арг. от чл.108, т.1 и т.4 от ЗОП). Предвид изложеното и установеното по делото от фактическа страна, се налага изводът, че възложителят законосъобразно се е възползвал от нормативноустановената възможност при наличието на само една оферта, отговаряща на предварително обявените в документацията условия, да прекрати процедурата за възлагане на обществената поръчка. Правилно в тази връзка органът по преразглеждането е преценил, че действително е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя, тъй като техническите предложения на други двама участници не са отговаряли на предварително обявените изисквания на възложителя, както и че са налице обосновани мотиви по този въпрос. Законодателят предоставя самостоятелна възможност на възложителя да извърши преценка на конкретната ситуация и да реши да продължи процедура при един участник, или да я прекрати. Както правилно е отбелязала КЗК в обжалваното решение, аспектите на преценката са различни и зависят от предмета на поръчката, средствата, с които разполага възложителят, остротата на нуждата, времето, с което той разполага за сключване на договор и други специфични елементи на процедурата. В конкретния случай след отстраняването от страна на помощния орган на възложителя на двама от общо трима участници в процедурата, чийто оферти не са отговаряли на техническите изисквания за изпълнение на поръчката и са неподходящи по смисъла на §2, т.25 от ДР на ЗОП, законосъобразно е прието, че само една от офертите отговаря на всички въведени от възложителя изисквания за изпълнение на поръчката. А оттам, и че само една от офертите е такава, отговаряща на предварително утвърдените условия по смисъла на чл.110, ал.2, т.2 ЗОП. Налице са и достатъчни мотиви, обосноваващи приложението на чл.110, ал.2, т.2 ЗОП, като органът по преразглеждане надлежно е обосновал съображението си, че при допускане само на една оферта не се осигурява реална конкуренция, т.е. липсва състезателност между предложени цени от двама или повече участници, за да бъде извършена съпоставка с цената на друг участник, с цел да установи дали същата отговаря на пазарните условия. Публичността, прозрачността, контролът, равнопоставеността и свободната конкуренция при провеждане на обществените поръчки за разпределение на обществени финансови средства са основни принципи на ЗОП, като законодателят предоставя самостоятелна възможност на възложителя да извърши преценка на конкретната ситуация и да реши да продължи ли процедурата при един допуснат участник, или да я прекрати. В конкретния случай, при вземането на решение за прекратяване на процедурата, възложителят е мотивирал две обстоятелства: първото - че е налице само една допусната до крайното класиране оферта, което възпрепятства реалната конкуренция, а второто - че при липсата на база за сравнение не може да бъде установено дали така предложената цена отговаря на пазарните условия. Изложените мотиви по никакъв начин не са в разрез с целта на закона, формулирана в чл.1 ЗОП. Поради това, атакуваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е правилно, а наведените в тази посока доводи следва да се приемат за неоснователни. Недопустими за разглеждане от касационния съд са доводите в касационната жалба, че липсва обсъждане дали изложените от възложителя мотиви кореспондират с особеностите на конкретната обществена поръчка, в частност със Закона за отговорността за предотвратяване и отстраняване на екологични щети /ЗОПОЕЩ/. Такива възражения се правят за пръв път в касационната жалба, поради което е недопустимо те да бъдат разглеждани от касационния съд поради забраната в чл.220 от АПК за нови фактически установявания. Наведения от касатора довод, че твърденията на възложителя, отнасящи се до съществуването на значителен брой потенциални и заинтересовани участници, както и до повторното обявяване на поръчка позволява привличане на максимално широк кръг участници, което представлява възможност за получаване на по-благоприятни оферти, следва да се приемат за неоснователни, тъй като възложителят действа в условията на оперативна самостоятелност. Конкретните мотиви на възложителя за вземане на определено решение не подлежат на оспорване. Необходимо и достатъчно е да се изложени мотиви за избор на взетото решение, което както вече се каза, с решението на възложителя е изпълнено. Настоящият съдебен състав счита, че не е налице твърдяното от касатора противоречие на стр.17 от решението на КЗК, отнасящо се до обстоятелството, че въз основа на извършеното класиране, комисията е предложила на възложителя да определи за изпълнител на обществената поръчка класирания на първо място участник Абати АД, като в противоречие с това възложителят е прекратил процедурата, което действие е прието за законосъобразно от КЗК. В разпоредбата на чл.103, ал.3 от ЗОП е уредено правомощието на комисията да протоколира действията си, а резултатите от работата си да отрази в доклад. Същевременно ал.5 на същата разпоредба препраща към правилника за прилагане на закона относно правилата за работа на комисията. Така минимално необходимото задължително съдържание на доклада е предмет на регламентация в чл.60, ал.1 от ППЗОП. Докладът, заедно с протоколите към него, се предоставя за възложителя за утвърждаване чл.106, ал.1 от закона. При това, анализът на разпоредбата на чл.106, ал.3 от ЗОП налага извод, че докладът с приложените към него протоколи на комисията, като експертен помощен орган за провеждане на възлагателната процедура, в това число и за оценка на предложенията при прилагане на оценителната методика, трябва да съдържат информация, достатъчна за вземане на решение от възложителя за приключване на процедурата. С разпоредбата на чл.108 ЗОП е предвидено, че открита процедура по този закон може да завърши, както с решение за определяне на изпълнител по договор за обществена поръчка, така и с решение за прекратяване на процедурата при наличие на някое от основанията по чл.110 ЗОП. Следва да се подчертае, че доклада по своята същност съдържа предложение до възложителя по какъв начин следва да приключи процедурата, но същото не обвързва възложителя да се произнесе с решение идентично с така направеното предложение. Следователно в настоящия случай въз основа на представения доклад и извършена преценка на възложителя, че само една от офертите отговаря на предварително утвърдените условия и допускане на същата не осигурява реална конкуренция, възложителя законосъобразно е издал решение, с което е прекратил процедурата на основание чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП. Това правомощие е в неговата оперативна самостоятелност, както е посочено по-горе. Неоснователен е довода на касатора, че в решението на КЗК неправилно е определен срока по чл.106, ал.6 от ЗОП като инструктивен. Настоящият съдебен състав счита, че правилно КЗК е приела че предвидения срок по чл.106, ал.6 от ЗОП е инструктивен. С изтичането на същия не се погасява нито правото, нито задължението на възложителя да издаде решение за определяне на изпълнител или за прекратяване на процедурата, както и не се отразява на законосъобразността на издадения краен акт. С оглед на тези доводи и в рамките на осъществявания контрол, настоящият състав приема, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, поради което следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника искане за присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова АбатиАД следва да бъде осъден да заплати по бюджета на органа, издал потвърдения акт, сумата от 200 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено според чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл.78, ал.8 от ГПК във вр. с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,