Решение № 8132 от 4.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4324/2016 г.

Решение № 8132 от 4.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4324/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Висшия съдебен съвет (сега Прокурорската колегия на ВСС), чрез юрк. Георгиева като процесуален представител, срещу решение № 1768 от 17.02.2016 г., постановено по адм. дело № 10569/2015 г. по описа на Върховния административен съд (ВАС), шесто отделение. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, постановено е при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано - отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се неговата отмяна и отхвърляне на жалбата, както и присъждане на разноските по делото. Ответникът - Г. Х. Х., лично и чрез адв. Й. като процесуален представител, поддържа становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия, като обсъди направените доводи и данните по делото, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт. Разгледана по същество, е неоснователна. С обжалваното решение е отменено решението на Висшия съдебен съвет, взето по т. 20 от протокол № 44 от заседание на 30.07.2015 г., с което Г. Х. Х. не е назначен на длъжност "прокурор" в Апелативна прокуратура - гр. Б. и преписката е изпратена на кадровия орган за решаване на въпроса в 14-дневен срок от влизането му в сила при спазване на дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. За да постанови този резултат, тричленният състав на ВАС е приел, че оспореното пред него решение на ВСС, прието с тайно гласуване, е издадено при съществено нарушение на административнопроизводственото правило на чл. 34, ал. 2 ЗСВ и в нарушение на материалния закон. Обосновал е извод, че вземането на решението с тайно вместо с явно гласуване е опорочило волеизявлението на колективния орган, тъй като въпросът за длъжността, на която се възстановява административният ръководител след изтичане на мандата му, не е свързан с назначаване, повишаване, понижаване, преместване или освобождаване от длъжност, в които случаи решенията се приемат с тайно гласуване съгласно разпоредбата на чл. 131 от Конституцията на РБ. Тричленният състав е приел, че при липса на изрична законова разпоредба с отпадане на основанието за заемане на длъжност за административен ръководител магистратът се възстановява на длъжността, която е заемал преди това. Въпросът на коя длъжност следва да се възстанови административният ръководител след изтичане на мандата му не е поставен в зависимост от свободната преценка на ВСС и неговият акт е с констативен характер и има значение за встъпването на магистрата в изпълнение на длъжността. Обжалваното решение е правилно. По делото няма спор по фактите. Установено е, че с влязло в сила решение на ВСС от 17.07.2008 г. Г. Х., районен прокурор на РП - Е., е повишен на основание чл. 194, ал. 1 ЗСВ в длъжност "прокурор" в Апелативна прокуратура - Б. Н. 13.04.2009 г. той е встъпил в изпълнение на тази длъжност. След проведен конкурс с решение на ВСС от 3.06.2009 г. е назначен на основание чл. 171, ал. 1 ЗСВ на длъжността "Административен ръководител - окръжен прокурор" на Окръжна прокуратура - гр. Я. Тази длъжност е изпълнявал до 10.10.2014 г., когато е встъпил в длъжност назначеният от ВСС нов окръжен прокурор съгласно решение от 2.10.2014 г. П. Х. е командирован да изпълнява функциите на прокурор в Апелативна прокуратура - Б., считано от 06.01.2015 г. до провеждане на конкурс и встъпване в длъжност на класирания кандидат. Със заявление № 11-09-486/15.06.2015 г. е направил искане до ВСС да издаде решение за освобождаването му от длъжността "административен ръководител" на Окръжна прокуратура - Я. и за възстановяване на заеманата преди това длъжност "прокурор" в Апелативна прокуратура - Б. П. това заявление е издадено оспореното пред тричленния състав решение на ВСС. След извършена преценка на събраните доказателства и доводите на страните тричленният състав е обосновал правилния извод за издаване на оспореното решение при съществено нарушение на административнопроизводственото правило по чл. 34, ал. 2 ЗСВ и в нарушение на материалния закон. Съгласно чл. 34, ал. 2 (ред. ДВ, бр. 64/2007 г.) ЗСВ решенията се приемат с мнозинство повече от половината от присъстващите членове на Висшия съдебен съвет с явно гласуване, освен когато Конституцията изисква друго. Според чл. 131 (отм. - ред. ДВ, бр. 85/2003 г.) от Конституцията решенията на Висшия съдебен съвет за назначаване, повишаване, понижаване, преместване и освобождаване от длъжност на съдии, прокурори и следователи, за даване разрешение по чл. 132, ал. 2 и 3, както и предложенията, които той прави по чл. 129, ал. 2, се приемат с тайно гласуване. Неоснователно е оплакването в касационната жалба за неправилно прилагане на общото правило, предвидено в нормата на чл. 34, ал. 2 ЗСВ относно начина на гласуване на кадровия орган в хипотезата, когато се извършва преценка по отношение длъжността, на която следва да се възстанови административният ръководител след изтичане на мандата му. Оспореното решение не попада в обхвата на актовете, предвидени в чл. 131 от Конституцията, за приемането на които се предвижда тайно гласуване. Поради това относно начина на гласуване при обсъждане на въпроса коя длъжност следва да заеме административният ръководител след изтичане на мандата му се прилага общото правило на чл. 34, ал. 2 ЗСВ - решенията се приемат с мнозинство повече от половината от присъстващите членове на Висшия съдебен съвет с явно гласуване. Конституционната уредба сочи на единна процедура за назначаване, понижаване, преместване и освобождаване на всички съдии, прокурори и следователи, за които Висшият съдебен съвет приема решения с тайно гласуване. Законът за съдебната власт, в приложимата редакция, не урежда специални правила при изтичане мандата на административен ръководител. В основния закон не е разписан ред за приемане на решения от кадровия орган, свързани с длъжността, на която се възстановяват административните ръководители, след като е отпаднало основанието за заемане на тази длъжност, поради което са извън изброените хипотези по чл. 131 от него. Законосъобразно е заключението на тричленния състав за допуснато съществено нарушение на административнопроизводственото правило по чл. 34, ал. 2 ЗСВ при приемане на оспореното решение с тайно вместо с явно гласуване и аргументите му в тази насока се споделят от настоящия състав. Като неоснователни се преценяват доводите в касационната жалба за необоснованост на извода на съда за материална незаконосъобразност на оспореното решение на ВСС. Основният спорен по делото въпрос е свързан с длъжността, която следва да заеме административният ръководител след изтичане на неговия мандат. Безспорно е, че ответникът в настоящото производство е действащ прокурор, който преди встъпването му в длъжност като административен ръководител на Окръжна прокуратура - Я. е заемал длъжността прокурор в Апелативна прокуратура - Б. Не може да бъде споделена тезата на касационния жалбоподател, че с встъпването на Ханджиев на ръководна длъжност в структура на прокуратурата от по - ниско ниво в сравнение с местоработата му до този момент, той губи качеството си на прокурор в Апелативна прокуратура - Б. и при липса на законова уредба, уреждаща възстановяването му на предишната длъжност, кадровият орган е разполагал единствено с правомощието да откаже да го назначи на заеманата преди това длъжност. Съгласно чл. 129, ал. 6 КРБ административните ръководители в органите на съдебната власт, с изключение на тези по ал. 2, се назначават на ръководната длъжност за срок от пет години с право на повторно назначаване. Мандатността определя срока, в рамките на който магистратът е изразил воля и приел да осъществява функциите на административен ръководител в съответния орган на съдебната власт. При липсата на изрична законова регламентация с отпадане на основанието за заемане на ръководната длъжност той се възстановява на длъжността, която е заемал преди това. Така се гарантира, че неговите права няма да бъдат нарушени. Възстановяването не може да бъде на длъжност, която е по - ниска от заеманата преди избора за окръжен прокурор на ОП - Я., независимо от факта, че участието на оспорващия в конкурса за административен ръководител на структура на прокуратурата от окръжно ниво е резултат на личен избор. Без правно значение е обстоятелството, че Ханджиев е продължил да изпълнява функциите на редови прокурор в същата прокуратура след изтичане на мандата му като административен ръководител. Както правилно е приел тричленният състав, решението по този въпрос не зависи от свободната воля на кадровия орган на съдебната власт. Преценката на ВСС е формална и актът му има единствено констативен характер. Компетентният орган действа в условията на обвързана компетентност и трябва да възстанови лицето на заеманата преди това от него длъжност. Действително целта на закона не е магистратът да се възстанови на длъжност, която е по-висока по степен от заеманата преди избора за административен ръководител. В случая не може да се приеме, че възстановяването на предишната длъжност представлява автоматично назначаване, съответно повишаване в по-горестоящия орган на съдебната власт. Длъжността прокурор в Апелативна прокуратура - Б. Х. е заемал в резултат на проведен конкурс, поради което възстановяването му на тази длъжност след изтичане на мандата като окръжен прокурор не е в противоречие с въведения в закона принцип на конкурсното начало. Възприемането на обратната теза би означавало повторно кандидатстване за една и съща длъжност, която лицето вече е изпълнявало до възникване на мандатното правоотношение. Правилно съдът е приел, че с оспореното решение като последица след изтичане мандата на административния ръководител на практика се допуска понижаването в длъжност на магистрата, което ЗСВ не предвижда извън дисциплинарното производство. По изложените съображения касационната инстанция счита, че тричленният състав е постановил акта си в съответствие със закона, не е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила и го е обосновал. При извършената служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК настоящият състав приема, че решението е валидно, допустимо и правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, петчленен състав,