Решение № 13701 от 15.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11064/2014 г.

Решение № 13701 от 15.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11064/2014 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Зебрано" ООД, подадена чрез управителя на дружеството, срещу решение № 961 от 16.07.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК - 390/2014 г., с което КЗК установява, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от страна на "ЕКЛИПС Кар Уош" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Бургас 8000. Според жалбоподателя оспореното решение е незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона. В жалбата се твърди, че КЗК в хода на производството е извършила непълно и повърхностно проучване, без необходимите проверки, като е събрала доказателства, които не са в състояние да изяснят фактическата обстановка на спора в нейната цялост и детайлност. На следващо място жалбоподателят твърди, че КЗК неправилно е определила процесния период и незаконосъобразно поведението на "ЕКЛИПС Кар Уош" ООД не е разгледано на плоскостта на първата хипотеза на чл. 35 от ЗЗК, а само в хипотезата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Жалбоподателят оспорва и правните изводи на Комисията, че използваният от страна на "ЕКЛИПС Кар Уош" ООД знак не може да доведе до объркване и да въведе в заблуждение потребителите, нито да причини увреждане на конкурентите. Моли се решението на КЗК да бъде отменено като незаконосъобразно. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по подадената жалба. Заинтересованата страна - "ЕКЛИПС Кар Уош" ООД чрез надлежно упълномощен процесуален представител, оспорва жалбата. Моли решението да бъде потвърдено, като законосъобразно и правилно. Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните намира за установено следното: В Комисия за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка № КЗК-390/2014 г., на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), по искане на "Зебрано" ООД, гр. Варна, съдържащо твърдения за извършени нарушения по чл. 29 и чл. 35 от ЗЗК от страна на "Еклипс Кар Уош" ООД, гр. Бургас, както и за установяване на нарушенията, постановяване прекратяването им и налагане на имуществени санкции. В хода на производството КЗК е установила, че "Зебрано" ООД осъществява ресторантьорска дейност чрез верига заведения за бързо хранене под наименованието "Ola the taste of med", считано от месец юни 2008 г. Дружеството развива дейността си в заведения от веригата в град София ("Сердика Център", "България МОЛ", "Сити Център София" и "Бизнес Парк Еърпорт Център"), град Варна (МОЛ Варна и Гранд МОЛ Варна) и град Бургас - МОЛ "Галерия". "Ola the taste of med" е верига заведения за бързо хранене, разположени в търговски центрове, като основната концепция на фирмата е Средиземноморска кухня. "Зебрано" ООД регистрира на свое име национална комбинирана марка "Ola the taste of med" с рег. № 76768/04.05.2011 г., заявена на 11.12.2007 г., със срок на действие до 11.12.2017 г. Марката е запазена за класове на стоките и/или услугите 3, 29, 30, 32, 35, 39 и 43. Защитени цветове на марката са червен и черен. Сред услугите в клас 43 са: ресторанти, ресторанти на самообслужване; барчета; закусвални; кафенета; обслужване на бар и др. Марката е публикувана в бр. 6/2011 г. в Официалния бюлетин издаван от Патентно ведомство на Република България. Дружеството рекламира дейността си чрез радио реклама в радио Вероника и Радио Energy. "ЕКЛИПС Кар Уош" ООД осъществява стопанска дейност, свързана с предлагането на ресторантьорски услуги в заведение "Оla Cafe", находящо се в МОЛ СТРАНД Бургас. На 09.10.2013 г. Община Бургас издава удостоверение № 1936 за обект Кафене "Ола Кафе", находящ се в Търговски център СТРАНД, гр. Бургас, с което обектът е категоризиран с категория "една звезда", валидно до 08.10.2018 г. Като собственик на обекта е посочено "Странд Бургас" АД. "ЕКЛИПС Кар Уош" ООД е посочено като лице, извършващо дейност в обекта. За обозначаването на кафене "Ола Кафе" е използвано стилизирано лого "OLAcafe", като буквата "О" наподобява изображението и характерните линии на каймака на топлата напитка кафе-еспресо, лате или капучино. При сравнение на регистрираната комбинирана марка на "Зебрано" ООД и логото, използвано от "ЕКЛИПС Кар Уош" ООД за обозначаване на кафене "Ола Кафе", КЗК от една страна е установила наличието на еднакъв словен елемент "Ola", изписан на латиница, като този словен елемент "Оla" и при двата сравнявани обекта е изписан на латиница с голяма буква "О" и по-малки букви "l" и "а". От друга страна марка "Ola the taste of med" е изписана на черен фон с червени букви, докато логото на ответното дружество е изписано на бял фон с черни букви с червен контур; В словната част на марката на "Зебрано" ООД елементът "Оla" е изписан с по-голям и удебелен шрифт, а елементът "THE TASTE OF MED" с големи печатни букви, но с по-малък шрифт, докато логото "Оla Cafe" е изписано на витрината с бели стилизирани букви, а на емблемата с черни стилизирани букви, като при изписването на "Оla Cafe" е използван един шрифт, като пред буква "О" е изписана буквата "h" във вишнево-червен цвят. Буква "О" наподобява изображението и характерните линии на каймака на топлата напитка кафе-еспресо лате или капучино. При така установените факти по преписката КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл. 29 и по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от страна на "ЕКЛИПС Кар Уош" ООД. За да достигне до този правен извод, Комисията е приела, че "Зебрано" ООД осъществява ресторантьорска дейност чрез верига заведения за бързо хранене под наименованието "Ola the taste of med" от месец юни 2008 г., поради което предлаганите от дружеството услуги през посочения период от време са се наложили и са разпознаваеми сред потребителите именно с наименованието на веригата ресторанти "Ola the taste of med", което е защитено като обект на индустриална собственост. С оглед на обхвата на защитата по ЗЗК Комисията е изследвала доколко сходството между процесните обекти е в състояние да въведе в заблуждение потребителите и по този начин да увреди интересите на "Зебрано" ООД по смисъла на специалната норма на чл. 35 от ЗЗК. КЗК е приела, че независимо от установеното фонетично сходство в словния елемент, присъстващ и при двата анализирани обекта, между тях съществуват достатъчно други отличителни белези, които ясно ги разграничат и индивидуализират. Отличителността на двата анализирани обекта препятства възможността от "използване" по начин, който да уврежда или да застрашава от увреждане интересите на конкурента. До увреждане на интересите на конкурентите в хипотезата на имитация може да се стигне най-вече посредством предизвикване на заблуда в съзнанието на потребителите, че ползват услугите на молителя, докато в същото време реално им се предлага нещо различно, което в настоящото производство липсва. Крайният извод до който е достигнала Комисията, е че с оглед на всички обстоятелства, оценени в тяхната съвкупност, двата анализирани обекта могат ясно да бъдат разграничени и съответно да бъдат асоциирани от потребителите като два самостоятелни обекта, доколкото са налице достатъчно различия при използването на словния елемент "Ola" от двете страни (като част от комбинираната марка на "Зебрано" ООД и като част от наименованието на търговския обект, стопанисван от ответника). Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение за законосъобразно. При постановяването му не се осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания по чл. 146 от АПК. КЗК е обсъдила доказателствата по преписката в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от приложените доказателства. Атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган при изискуемия кворум на КЗК в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството пред КЗК не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознаят с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от молителя доводи, както и доказателствата представени от ответното дружество, относими към извършеното проучване. Неоснователни са релевираните в жалбата възражения за съществено нарушение на административнопроизводствените правила, състоящо се в неизвършване служебна проверка в Държавния регистър в Патентното ведомство за регистрираните и/или заявените обекти на индустриална собственост на имената на страните по преписката, както и необсъждането на правата, които има жалбоподателят във връзка със своята защитена марка. Настоящият съдебен състав приема, че защитата на правата на индустриалната собственост по Закона за марките и географските означения и Закона за промишления дизайн е различна и не се конкурира със защитата от нелоялна конкуренция. КЗК е националният орган по конкуренцията, на който изрично е възложено да прилага Закона за защита на конкуренцията, да следи за извършването на нарушения по този закон и да налага предвидените в него санкции. В този смисъл независимо дали определено поведение влиза в противоречие със ЗМГО, КЗК е компетентна да изследва единствено дали е извършено нарушение на конкурентното законодателство. В случая определящо за приложното поле на ЗЗК е дали поведението на "ЕКЛИПС Кар Уош" ООД съставлява нелоялна конкуренция, като Комисията е събрала всички относими доказателства, за да бъде изяснена в пълнота фактическата обстановка по преписката. Относно твърдението на жалбоподателя за несъответствие на обжалваното решение с приложимия материален закон, настоящият съдебен състав счита за неоснователно по следните съображения: Съгласно чл. 35, ал. 1 от ЗЗК се забранява предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Съгласно ал. 2 на цитирания чл. се забранява използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Систематичният анализ на цитираните разпоредби налага извод, че за да бъде извършено нарушение по чл. 35 от ЗЗК е необходимо на съответния пазар да се предлага стока или услуга, която да притежава определени белези, които могат да заблудят или да доведат до заблуждение потребителите относно съществени характеристики на стоката или услугата (произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства), като по този начин се увреждат интересите на конкурент на съответния пазар, който реализира аналогична стока или услуга, която се е утвърдила с определена известност на пазара. Разпоредбата на чл. 35 от ЗЗК цели защита на интересите на конкурентите, които могат да бъдат увредени, само ако за потребителите съществува обективна възможност за заблуда по отношение на характерни белези на продуктите или услугите или по отношение на обектите на интелектуалната собственост. В този смисъл основен елемент от фактическият състав на нарушението е установяване на заблуда, респективно на възможност даден продукт или услуга да доведат до заблуждение потребителите. В конкретния случай настоящият съдебен състав счита, че не са налице предпоставки потребителите да бъдат въведени в заблуждение относно предлаганите от страните ресторантьорски услуги. Съдът приема, че верига заведения за бързо хранене под наименованието "Ola the taste of med" са се наложили и са разпознаваеми сред потребителите като заведения на самообслужване, като основният акцент на дейността попада върху средиземноморската кухня. В този смисъл потребителите асоциират веригата заведения като място на което могат да консумират средиземноморска храна. Основната концепция на веригата е предлагането на богат асортимент от типични средиземноморски ястия, като основно храната се предлага на грамаж, а не на порции. От друга страна заведение "Оla Cafe" е кафене, като основния акцент в дейността попада върху консумацията на напитки. Заведението използва различна концепция за обслужване на своите клиенти, като предлаганите стоки и услуги се предоставят чрез сервитьор, т. е заведението не работи на самообслужване. Асоциативната връзка, която прави потребителят е, че в това заведение основно се предлагат топли и освежаващи напитки (чай, кафе, капучино, безалкохолни напитки и т. н). На следващо място, настоящият съдебен състав приема, че в конкретния случай е налице идентичност в словният елемент "Оla" и при двата сравнявани обекта, който е изписан на латиница с голяма буква "О" и по-малки букви "l" и "а". Въпреки това сходство в наименованията, всеки от обектите притежава своя индивидуалност и отличителност посредством цялостния начин на представяне им. Използвани са различни цветове, шрифт, допълнителни словни елементи, които в достатъчна степен разграничават двата обекта в съзнанието на потребителя. В този смисъл в настоящия случай съдът приема, че сходството само в един от елементите не е достатъчно потребителят да бъде заблуден, тъй като в останалите елементи има коренни разлики, които ги правят отличителни в съзнанието на хората. Крайният извод до който достига съдът, е че в настоящия случай липсва съществен елемент от фактическия състав на нарушенията по чл. 35 от ЗЗК - липсва вероятност от заблуда в потребителите относно характеристиките на предлаганите от дружествата услуги, поради което не е налице нарушение както по чл. 35, ал. 1, така и по чл. 35, ал. 2 то ЗЗК. На последно място следва да бъде посочено, че правилно и законосъобразно КЗК е установила, че не е извършено нарушение по смисъла на чл. 29 от ЗЗК. Съгласно чл. 29 от ЗЗК се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Отношението между общата забрана по чл. 29 от ЗЗК към специалните съставите от чл. 30 - чл. 37 от ЗЗК е такова на субсидиарност. Това отношение предполага изпълнение на общия състав на забраната винаги щом се касае до нарушение, изпълняващо от обективна страна фактическия състав на някоя от специално описаните в закона хипотези, без това обаче да изключва самостоятелното му приложение, когато деянието не може да се квалифицира по смисъла на чл. 30 - чл. 37 от ЗЗК. Възможно е също така и прилагането на общата забрана за нелоялна конкуренция паралелно със специалните състави по Глава седма ако са налице действие или бездействие, което е различно от описаните в специалните състави, но би могло да съставлява нарушение на общата забрана за извършване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика. Настоящият съдебен състав приема, че предвид липсата на сходство между процесните обекти, което да е в състояние да въведе в заблуждение потребителите, интересите на "Зебрано" ООД не биха могли да бъдат увредени, поради което изследваното поведение на ЕКЛИПС Кар Уош" ООД не влиза в противоречие с общата забрана за нелоялна конкуренция. От друга страна жалбоподателят не излага никакви съображения относно друго действие или бездействие извън обсъденото по чл. 35 от ЗЗК, което да е в противоречие с добросъвестната търговска практика. Предвид на изложените съображения решаващият състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,