Решение № 12153 от 10.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7409/2016 г.

Решение № 12153 от 10.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7409/2016 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ (отм.). Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД " "Екокорект" със седалище гр. С.- дружество по ЗЗД с участници "Енерджикорект " ООД, със седалище гр. С., и "Екоинженеринг" ЕООД, със седалище гр. С., представлявано от управителя Р. Ничев, против решение № 361 от 26.05.2016 г., постановено по обединена преписка № КЗК - 149/152/166/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Заповед № РД-10-270/10.03.2016 г. на кмета на община П. за класиране на участници и определяне на изпълнител на обществена поръчка, в частта по Обособена позиция № 8 с предмет: "Изготвяне на техническо обследване, технически паспорт и обследване за енергийна ефективност на многофамилна жилища сграда - гр. П., ж. к. "Д.", бл. ...". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Основните възражения са, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки липсата на основания за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата и игнорирала многобройните нарушения на възложителя в тази насока. Касаторът намира, че КЗК неправилно е приела че е налице, а всъщност липсва основание за отстраняването му от участие в процедурата, тъй като е изпълнил всички изисквания на възложителя . Счита, че въпреки че в ценовото си предложение е посочил единична цена (без вкл. ДДС) от 5,90 лв. за 1 кв. м. РЗП (Разгърната застроена площ) по Дейност 1 в образец № 4, и че тя действително не формира общата цена за същата дейност в размер на 51 259,00 лв. без вкл. ДДС и съответно единична цена (без вкл. ДДС) от 2,43 лв. за 1 кв. м. РЗП по Дейност 2, която също не формира Общата цена за същата дейност- 21 112,00 лв. без вкл. ДДС, констатираното несъответствие в размер на 0,20 лв. по първата дейност и 0.16 лева по втората е несъществено и не влияе върху крайната обща цена за изпълнение на поръчката. Касаторът намира за незаконосъобразна и преценката на КЗК за неоснователност на неговия довод, че горното не е следвало да се прецени като съществен пропуск, тъй като "формираната крайна обща цена за изпълнение на поръчката е правилно изчислена като сбор между отделните дейности". Оттук извежда и съображение, че е нарушен принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, освен че органът по преразглеждане недостатъчно задълбочено обсъдил неговите възражения. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК в посочената част и моли за неговата отмяна. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща процесуален представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. Ответникът - Кметът на Община - П., не изпраща процесуален представител Заинтересованите страни- ДЗЗД "Софенерджи", с участници "ВМЛ - Консулт" ЕООД, "Цукев" ЕООД и "С. Е. Б. Енерджиконсулт" ЕООД-също. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че процедурата е спазена, включително при разглеждане на ценовите оферти и че нарушения не са допуснати. Намира за правилен извода на КЗК, изведен след обективна преценка на данните по преписката, че безспорно установената грешка при изготвяне на ценовото предложение на ДЗЗД "Екокорект" съставлява съществен порок в офертата на този участник, определящ я като несъответстваща на изискванията на възложителя. Намира несъответствието за съществено, тъй като касае ценовото предложение, чиято стойност следва да подлежи на определяне единствено от участника. Счита за неоснователен довода на касационния жалбоподател, че несъответствието в размер на 0.20 лв. е несъществено, тъй като комисията на възложителя няма правомощие да определя и преизчислява ценови стойности на участника, а и съществува законовата забрана за това, съгласно чл. 68, ал. 11, т. 2 б. "б" ЗОП (отм.). Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП /отм./ и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП /отм/. Образувано е по жалба на настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение РД-10-1588/05.10.2015 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 8. С обжалваното решение по посочената процесна позиция оспорващият е отстранен от процедурата, която впоследствие е прекратена. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят незаконосъобразно го отстранил от участие в процедурата, без да е налице основанието на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, и че неговата оферта отговаряла напълно на изискванията на възложителя, тъй като по позиция № 8 в образеца на ценовото си предложение действително е посочил единична цена от 5,90 лв. за 1 кв. м. РЗП по Дейност 1, която не формира общата цена за същата дейност / в размер на 51 259 лв./ без вкл. ДДС и единична цена (без вкл. ДДС) от 2,43 лв. за 1 кв. м. РЗП по Дейност 2, която не формира общата цена за същата дейност /в размер на 21 112,00 лв./ без вкл. ДДС, но констатираното от оценителната комисия несъответствие в незначителния размер на 0,20 лв. по първата дейност и 0.16 лева по втората е несъществено нарушение, невлияещо върху крайната обща цена за изпълнение на поръчката, още повече, че формираната крайна обща цена за изпълнение на поръчката била правилно изчислена от него като сбор между отделните дейности. С оглед горното навел довод, че комисията на възложителя, в частта по обособена позиция № 8, допуснала и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № решение РД-10-1588/05.10.2015 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Относно първото спорно обстоятелство установила, че оповестеният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодната оферта", с три показатели, първият от които П1 - "Предложена цена" с тежест: 40, т. По отношение на другите относими за случая факти установила още, че в раздел III т. 3 от Обявлението "Пълно описание на предмета на поръчката", възложителят посочил, че при изготвяне на ценовото предложение за съответната обособената позиция всеки участник следва да предложи единична цена (1 кв. м/РЗП) за изпълнение, поотделно за всяка една от дейностите за конкретната сграда - предмет на съответната обособена позиция и че общата цена за всяка от дейностите е цена без ДДС, формирана като произведение от Цена/1 кв. м. РЗП (без ДДС) и разгърнатата застроена площ (РЗП) на сградата - обект на съответната обособена позиция, както и че ценовото предложение ще се формира като сума от предложените общи цени по Дейност 1 и Дейност 2.Относно третото спорно обстоятелство установила, че възложителят изрично уточнил, че поръчката обхваща две основни дейности, а именно: Дейност 1: Изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1 - 5 и ал. 2 от ЗУТ и изготвяне на технически паспорти съгласно чл. 176а от ЗУТ и Дейност 2: Изготвяне на обследвания за енергийна ефективност и предписване на енергоспестяващи мерки в съответствие с нормативните изисквания за енергийна ефективност. Предвид посочената от страна на ДЗЗД "Екокорект" в Образец № 4"Предлагана цена" крайна обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 72 371,00 лева без вкл. ДДС или 86 845,25 лева с вкл. ДДС, а за единична цена (без вкл. ДДС) от 5,90 лв. за 1 кв. м. РЗП по Дейност 1, която не формира общата цена за същата дейност в размер на 51 259,00 лв. без вкл. ДДС и съответно за единична цена (без вкл. ДДС) от 2,43 лв. за 1 кв. м. РЗП по Дейност 2, която също не формира общата цена за същата дейност в размер на 21 112,00 лв. без вкл. ДДС, надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП /отм./ комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, видно от протокол № 3 от 23.02.2016 /л. 54 от папка № 2 от приложенията по делото/, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП/, го предложила за отстраняване от процедурата. Изложила съображения, че така констатираното несъответствие между предложените единични цени, общата цена за Дейност 1 и Дейност 2, и калкулираната обща цена, обуславя извод, че ценовото предложение на участника ДЗЗД "Екокорект" не отговаря на изискванията на Възложителя. Възложителят възприел предложението на комисията. Въз основа на нейните протоколи и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП издал оспореното решение, с което отстранил оспорващото дружество от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. След като извършила преглед на представените по преписката доказателства, по основните възражения в жалбата, КЗК установила, че участникът ДЗЗД "Екокорект" е предложил Цена 1/кв. м РЗП без ДДС за Дейност 1 от 5,90 лв./м2 и обща цена за изпълнение на дейността от 51 259,00 лева, която стойност на обща цена не съответства на условието по Документацията да представлява формирано произведение от цена/1 кв. м. РЗП (без ДДС) и разгърната застроена площ (РЗП) на конкретната сграда, както и че този участник е предложил за Дейност 2 Цена 1/кв. м РЗП без ДДС от 2,43 лв./м2 и обща цена за изпълнение на дейността от 21 112,00 лева, която стойност на обща цена също не съответства на условието по Документацията да представлява формирано произведение от цена/1 кв. м. РЗП (без ДДС) и разгърната застроена площ (РЗП) на конкретната сграда. Тези несъответствия, квалифицирани като грешки при изготвяне на ценовото предложение, КЗК преценила като съществен порок в офертата на участника, обуславящ извод, че последната не съответства на изискванията на възложителя, тъй като касае съществен елемент от ценовата оферта, формиращ възнаграждението за изпълнение на услугата съгласно обявените условия. Посочила и че това води до несъответствие с обявените изисквания и неясноти при определяне на крайната стойност на услугата. Преценила несъответствието за съществено, тъй като касае самото ценово предложение, чиято стойност следва да подлежи на определяне единствено от участника, освен че то, съгласно Методиката, участва при изчисляване на комплексните оценки в процедурата по отношение на показателя П1 - Предложена цена. По отношение на последното възражение на жалбоподателя органът по преразглеждане приел, че той правилно е отчел факта на коректно изчисляване на крайната цена като сбор от двете дейности, но че в случая посочените от него стойности за обща цена за дейност 1 и дейност 2 не представляват произведение от предложените от този участник стойности за цена /1 кв. м. РЗП без ДДС и РЗП на сградата. С оглед на тази констатация КЗК извела извод, че правилно и законосъобразно този участник е отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП -в частта по обособена позиция № 8. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП /отм./, и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП /отм./, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в процесната част. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, с основно твърдение, че не е било налице основание за отстраняването му от процедурата само защото констатираното от оценителната комисия лнесъществено" несъответствие е в незначителния размер на 0,20 лв. по първата дейност и 0.16 лева по втората и поради това не влияе върху крайната обща цена за изпълнение на поръчката, при положение, че формираната крайна обща цена за изпълнение на поръчката била е правилно изчислена от него Съгласно императивната норма на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите, предлага за отстраняване от процедурата участник, който не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Не намира опора в закона и доказателствата по делото основният довод за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното отстраняване на дружеството от процедурата. С оглед доказателствата по делото не е налице основание за извод, изведен от касатора, тъй като описаните по-горе, допуснати от страна на оспорващото дружество грешки при изготвяне на ценовото му предложение действително съставляват съществен порок в офертата на този участник и правят последната несъответстваща на изискванията на възложителя. Противно на твърдението за проявен формализъм от страна на възложителя, а и на КЗК, в случая се касае за грешка, и то не несъществена, досежно основен елемент от ценовата оферта- в частта за формиране на възнаграждението за изпълнение на услугата съгласно обявените условия, което обосновава правилност на извода за несъответствие с обявените изисквания и неясноти при определяне на крайната стойност на процесната услуга. Обоснован е изводът на КЗК, че процесното несъответствие е съществено, тъй като касае самото ценово предложение, чиято стойност подлежи на определяне единствено от участника, освен че същата- съгласно утвърдената методика, участва при изчисляване на комплексните оценки в процедурата по отношение на показателя П1 - Предложена цена. Твърденията на касатора, че допуснатото от страна на възложителя "формално основание" за отстраняване води до извод за незаконосъобразност на крайното решение ли то до степен на нищожност" не е съобразено с нормата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП /отм/, съгласно която при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Няма колебания в практиката на ВАС, че в тежест на самия участник е коректно и точно да изготви ценовото си предложение за изпълнение на поръчката и че липсват разпоредби, които да определят кое отклонение като стойност при изготвянето на цената е съществено и кое не. В случая е верно обстоятелството, че несъответствието е в размер на 0,20 лева, но несъобразено със закона е твърдението, че то е несъществено и че не влияе върху крайната цена за изпълнение на поръчката, респ. и че не е основание за отстраняване на участника. По тези съображения твърдението на касатора за незаконосъобразното и необосновано негово отстраняване от осма позиция на обжалваната процедура е неоснователно. Предвид наличието на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, правилен е изводът на КЗК, че той законосъобразно е отстранен от процедурата. КЗК, съобразявайки постоянната практика на ВАС в тази насока правилно е приела, че комисията на възложителя е длъжна стриктно да се съобрази с изискванията на възложителя. В настоящия случай от страна на възложителя и КЗК е осъществено точно приложение на релевантните за случая правни норми. Твърденията в жалбата не държат сметка за специфичните отношения, уредени от ЗОП. Така напр. и в решения № 1576 от 12.02.2015 г. по адм. д. № 14060/2014 г., № 10349 от 16.07.2012 г. по адм. д. № 7274/2012 г. и по-старото № 3634 от 27.03.2008 г. по адм. д. № 11596/2007 г., всички-на IV отд. на ВАС. Затова отстраняването на оспорващото дружество не е осъществено на формално основание, въпреки че формираната крайна обща цена за изпълнение на поръчката е правилно изчислена като сбор между отделните дейности. КЗК, съобразявайки константната практика на ВАС в тази насока правилно е приела, че комисията на възложителя е длъжна стриктно да се съобрази с изискванията на възложителя, дори и с тези, които са относими към формалната страна на процедурата, а в случая процесните не са такива. В настоящия случай от страна на възложителя и КЗК е осъществено точно приложение на релевантните за случая правни норми. Както бе посочено, твърденията в жалбата не държат сметка за специфичните отношения, уредени от ЗОП. С оглед горното и затова, че оспорващото дружество е представило оферта /л. 116 от папка 1.6 от приложенията делото/, която поради грешка не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, е обоснован изводът на КЗК, че комисията на възложителя е следвало да го предложи за отстраняване от процедурата и да не да го допуска до класиране на офертите. По тези съображения не намира опора в закона и следващият релевиран в настоящата жалба довод, че не било налице основание за отстраняването му от участие в процедурата. По отношение на него е била налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което той законосъобразно е отстранен от участие в оценяването и класирането. По тези съображения е законосъобразен и следващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП в тази част. По тези съображения се налага извод, че не е налице и твърдяното в настоящата жалба нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП . Предвид горното не са налице и твърдяните от касатора в настоящата жалба нарушения при провеждане на възлагателната процедура, свързани с работата на комисията по проверката на документите, и "неотчитане"от нейна страна, че дружеството-жалбоподател е представило оферта, отговаряща на изискванията на възложителя. Във връзка с релевирания в тази посока довод следва да се посочи, че не е налице и второто твърдяно отменително основание. В случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. Последният довод, че КЗК не обсъдила задълбочено неговите възражения от жалбата, се опровергава от мотивите на органа по преразглеждане, изложени на л. 40-43 от обжалваното решение. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.), Върховният административен съд, четвърто отделение