Решение № 11833 от 4.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6878/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Козлодуй срещу Решение 791 от 17.04.2024 г. на Административен съд (АС) - Враца по адм. дело 60/2024 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Община Козлодуй срещу Решение РД-02-36-38 от 10.01.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР), с което на Община Козлодуй е определена финансова корекция в размер на 25 % от поисканите за възстановяване разходи по Договор BG16RFOP 001-2.003-0052-С01-S-1 от 16.07.2021 г. с Ники Строй 17 ЕООД, по Обособена позиция (ОП) 3 за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във вр. с чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.). Касационният жалбоподател Община Козлодуй, счита обжалваното решение за неправилно. Предвид изложените в жалбата съображения може да се направи извод, че от касационния жалбоподател се релевират и трите отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът сочи, че от решението на АС Враца не става ясно какво е естеството на извършеното от Община Козлодуй нарушение на процедурата по отстраняване на участник в обществената поръчка. Възложителят е посочил видовете строително - монтажни работи (СМР) в т. 12 от Техническата спецификация чрез количествено - стойностна сметка (КСС). В част Покрив, позиции от 1 до 8 са описани конкретни дейности. Участникът е следвало да включи описаните етапи, технологична последователност и продължителност на изпълнението на СМР и линеен график, съгласно раздел III от Документацията, в предложението за изпълнение на поръчката. При участника АВ Билд ЕООД са били налице основанията за отстраняване, посочени в Протокол 3 от работата на комисията, тъй като разработеният график за изпълнение на обществената поръчка не отразява технологичната последователност на редица от предвидените строително-монтажни работи. Дейностите по част Покрив", позиции от 1 до 8 от КСС, са включени в ред Задача 2, като от разработения график не става ясно дали отделните СМР се изпълняват успоредно от ден 8 до ден 37, последователно, или със застъпване. Участникът АВ Билд ЕООД е посочил само период от време, в който ще извърши дейностите. Направеното от административния орган предположение, че същият участник е предвидил да изпълни дейностите по доставка и монтаж едновременно, което е прието за правилно и от съдебния състав, не може да бъде споделено. Съгласно Документацията за участие в публично състезание за възлагане на обществената поръчка, възложителят има право да отстрани от участие в процедура по обществената поръчка участник, подал оферта, която не отговаря на условията за представяне, включително за форма, начин, срок и валидност (т. 2.3.4.). Същото е регламентирано и в чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Линейният график отразява срока за изпълнение на дейностите, като за всяка позиция следва да са посочени продължителност, начален и краен ден. Непосочването на линеен график не отговаря на заложените изисквания в Документацията за обществената поръчка. Предвид изложеното са спазени законовите изисквания при отстраняване на кандидата от процедурата по обществената поръчка. Не са нарушени и принципите в чл. 2, ал. 1 ЗОП, като изводът относно неравно третиране с участника Стройнорм ЕООД е немотивиран. Дори и да е трябвало да бъде отстранен, участникът Стройнорм ЕООД не е спечелил обществената поръчка. Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски за първоинстанционното и касационното производство. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от насрещната страна юрисконсултско или адвокатско възнаграждение, в случай, че е над установените минимални размери. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. По делото се установява от фактическа страна, следното: На 29.09.2020 г. между ръководителя на ОПРР и Община Козлодуй е сключен Договор РД-02-37-88 за изпълнение на проект Внедряване на мерки за енергийна ефективност в административна и жилищни сгради. На 22.12.2020 г. кметът на Община Враца е открил процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка, чрез публично състезание, с предмет: Изпълнение на СМР по проект: BG16RFOP001-2.003-0052 Внедряване на мерки за енергийна ефективност в административна и жилищни сгради, разделена на три обособени позиции, а именно: Обособена позиция 1: Изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради - ж.к. 2, бл. 39, бл. 40 и бл. 41, находящи се в ПИ 37798.512.38, гр. Козлодуй; Обособена позиция 2: Изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на многофамилна жилищна сграда - ж.к. 3, бл. 17, находяща се в ПИ 37798.512.108, гр. Козлодуй; Обособена позиция 3: Изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на едноетажна масивна сграда - [улица], находяща се в ПИ 37798.512.169, гр. Козлодуй. В т. 12 от Техническата спецификация за обществената поръчка, за ОП 3, възложителят е регламентирал количествата и видовете СМР, които включва изпълнението на поръчката. В част Архитектура, Покрив, е предвидил извършването на следните видове СМР: 1) Доставка и монтаж на хидроизолация - битумна 2 пласта, горния с посипка по топъл покрив - 4,57 кв.м.; 2) Доставка и монтаж на казанчета - 5,00 бр.; 3) Доставка и монтаж на улуци - 40,43 м. 4) Доставка и монтаж на водосточни тръби за отводняване - 25,00 м.; 5) Доставка и полагане на минерална вата с =120 mm и коефициент на топлопроводност = 0,039 W/mK по топъл порив под покривната плоча - 2,70 кв.м.; 6) Доставка и монтаж на облицовка от гипскартон под топлоизолация - 2,70 кв.м.; 7) Доставка и полагане на дюшеци минерална вата с =120 mm и коефициент на топлопроводност = 0,039 W/mK по таванската плоча на покрива с неотопляемо подпокривно пространство 68,11 кв.м.; 8) Доставка и монтаж на пароизолация под топлоизолация 68,11 кв.м. Съгласно Документацията за участие, в предложението за изпълнение на поръчката, участникът трябва да представи цялостен подход за качествено изпълнение на обекта, като за целта разработката трябва задължително да съдържа най-малко следните изискуеми елементи, съобразявайки се изцяло с приложената техническа документация, Техническата спецификация и Договора за съответната обособена позиция: Линеен график с таблична и графична част, който отразява: Срока за изпълнение на дейностите в съответствие с предложения срок в образеца на предложението за изпълнение на поръчката от Документацията за участие за възлагане на обществената поръчка, като за всяка позиция следва да е посочено продължителност, начален и краен ден. Етапите на изпълнение на поръчката, технологичната последователност на предвидените строително-монтажни работи и съпътстващи нестроителни дейности, като предвижда необходимото технологично време за качественото изпълнение на съответните видове СМР и отчита времето за тяхното изпълнение, технологичните етапи при реализирането им, включително доставка на материали и оборудване, подготвителни дейности и дейности по завършване на обекта и предаване на възложителя. Със Заповед 17 от 13.01.2021 г. на кмета на Община Козлодуй е назначена комисия за извършване на подбор на участниците, разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти по обявената обществена поръчка На 13.05.2021 г. в Протокол 3 от работата на комисията, при проверка на техническото предложение за съответствие с изискванията на възложителя по ОП 3, е установено, че офертата на участника АВ Билд ЕООД не отговаря на заложените от възложителя изисквания. За мотивиране на тези констатации в протокола е посочено, че: Разработеният от участника график за изпълнение па обществената поръчка не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, тъй като съшият не отразява технологичната последователност на редица от предвидените строително-монтажни работи. Например: в Задача 2 от Дейност 2: Покрив от Етап 2 същинско строителство, са заложени следните строително-монтажни работи: - Доставка и монтаж на хидроизолация - битумна 2 пласта, горния с посипка по плосък покрив и покрив на кули; - Доставка и монтаж на казанчета; - Доставка и монтаж на улуци; - Доставка и монтаж на водосточни тръби за отводняване; - Доставка и полагане на минерална вата с =120 mm и коефициент на топлопроводност - 0,039 W/mK по топъл порив под покривната плоча; - Доставка и монтаж на облицовка от гипскартон под топлоизолация; - Доставка и полагане на дюшеци минерална вата =120 mm и коефициент на топлопроводност - 0,039 W/mK по таванската плоча на покрива с неотопляемо подпокривно пространство: - Доставка и монтаж на пароизолация под топлоизолация. Според комисията всички цитирани отделни строително-монтажни работи съставляват Задача 2, която се изпълнява от ден 8 до ден 37, но по никакъв начин не може да се отчете предвидената технологична взаимообвързаност между тях. Не става ясно, дали тези отделни СМР се изпълняват успоредно от ден 8 до ден 37 или последователно, или със застъпване По никакъв начин не може да се изведе еднозначен извод дали са спазени технологичните особености за отделните дейности, необходимото време за престой след изпълнението на армираната циментова замазка по плосък покрив преди полагането на битумната хидроизолация. Съгласно заложените изисквания към графика за изпълнение, неговата идея е да отразява необходимото технологично време за качественото изпълнение на съответните видове СМР и отчита времето за тяхното изпълнение, като показва последователността на изпълнение на отделните строителни операции. Същото не е спазено, тъй като отделните строително-монтажни работи са окрупнени в задачи с обща продължителност и за предвидените работи във всяка задача не може да се извлече каквато и да е взаимообвързаност, поради което, въз основа на даденото от възложителя указание при наличие на график, който не съответства на посочените изисквания към него в Документацията за участие, участникът следва да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата по Обособена позиция 3. Комисията е приела, че участникът АВ Билд ЕООД не е спазил изискванията на възложителя към съдържанието на Техническото предложение и по-конкретно към графика за изпълнение. Взела е единодушно решение да не допуска офертата на участника АВ Билд ЕООД до по-нататъшно участие и оценяване и е предложила на възложителя да отстрани участника на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, от участие в ОП 3 в обществената поръчка. На 25.06.2017 г., с Решение 333 възложителят е отстранил от участие в процедурата по ОП 3 участника АВ Билд ЕООД на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП за това, че офертата му не отговаря на изискванията на възложителя. Документацията за обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/99458. В резултат на проведената процедура, по ОП 3 е сключен Договор BG16RFGP001-2.003-0052-C01-S-1/16.07.2021 г. с изпълнител Ники Строй 17 ЕООД. На 18.12.2023 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил Община Козлодуй за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. В указания срок Община Козлодуй не е представила възражение. На 10.01.2024 г., с Решение РД-02-36-38, на ръководителя на УО на ОПРР на Община Козлодуй е определена финансова корекция в размер на 25 % от поисканите за възстановяване разходи по Договор BG16RFOP 001-2.003-0052-С01-S-1 от 16.07.2021 г. с Ники Строй 17 ЕООД, по ОП 3 за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е представена Заповед РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на оспореното решение е определен за ръководител на УО по ОПРР. При постановяване на решението си съдът е приел от правна страна, че решението е издадено от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила, но е в нарушение на материалния закон. Изложил е, че представеният от участника АВ Билд ЕООД график отразява срока за изпълнение на дейностите, като са посочени продължителност, начален и краен ден. Отразени са всички етапи на изпълнение на поръчката и технологичната последователност. Дейностите по част Покрив, позиции от 1 до 8 от КСС към ТС, са включени в ред Задача 2, като е посочена обща продължителност 30 дни с начало и край от ден 8 до ден 37. При това положение правилно е отчетено от административния орган, че участникът е предвидил да изпълни дейностите по доставка и монтаж едновременно, в предвидения период от 30 дни. Правилно органът е установил, че никъде в Техническата спецификация възложителят не е предвидил изрично, че не допуска окрупняване на дейности при изготвяне на графика, поради което в офертата на участника не е налице посоченото от комисията несъответствие със заложените изисквания към линейния график. Линейният график на участника отговаря на изискванията за включване на предвидените СМР и посочване на тяхната технологична последователност и продължителност, като не са налице основанията за отстраняване, посочени в Протокол 3 от работата комисията и в решението на възложителя. Наред с това съдът е счел, че в Техническата спецификация е налице неяснота по отношение на това въз основа на какви критерии ще прецени дали предложението е съобразено с поставените изисквания. Неясните изисквания към съдържанието на Техническото предложение биха затруднили потенциалните участници при изготвяне на техническите предложения. Формулирани по този начин нито участниците имат достатъчно информация как да структурират предложенията си, нито членовете на комисията имат яснота как да преценяват дали те отговарят на изискванията по документацията. Според съда вероятно поради тази причина комисията не е установила несъответствие с изискванията на възложителя в предложението на участника Стройнорм ЕООД и същият е допуснат до оценка на Техническото предложение, макар, че е предложил идентичен поход в офертата си, като по този начин е налице неравно третиране на участниците. Допуснатото нарушение според съда води до засягане на основни принципи на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. С оглед изложеното съдът е счел жалбата за неоснователна и я е отхвърлил. Решението е неправилно. В съответствие с чл. 170, ал. 1 АПК, в тежест на административния орган е да установи съществуването на фактическите основания, посочени в административния акт, и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. В нарушение на чл. 171, ал. 5 АПК, във връзка с чл. 9, ал. 3 и чл. 152, ал. 4 съдът не е изискал административната преписка в цялост и не е указал на страните, че по делото не са представени доказателства свързани с твърдяното от органа нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП. В административната преписка липсват офертите на участника, за който се твърди, че е незаконосъобразно отстранен АВ Билд ЕООД, както и на участника, по отношение на който се твърди неравно третиране - Стройнорм ЕООД по ОП 3. Спорът по твърдяното от административния орган нарушение се свежда до тълкуване на съдържанието на офертите, т.е. касае се за спор по фактите, като в случая съдът се е произнесъл без да провери съдържанието на офертите. Допуснатото от съда нарушение е съществено, тъй като има значение за изхода на правния спор предвид задължителната преценка за законосъобразност, която съдът следва да извърши на всички основания по чл. 146 АПК. Ето защо касационната инстанция приема, че обжалваното решение следва да се отмени, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, а делото да бъде върнато на първоинстанционния съд за събиране на относимите доказателства и изясняване на фактите по делото. При повторното разглеждане на делото, на основание чл. 226, ал. 3 АПК, съдът следва да се произнесе и по искането за разноски за настоящото касационно производство. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение