Решение № 2805 от 16.3.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Община Стрелча, подадена чрез упълномощения представител адвокат П. Хаджийски. Жалбата е срещу решение 638 от 18.07.2022г., постановено по адм. дело 1254/2021г. от Административен съд Пазарджик. С него е отхвърлена жалбата на касатора Община Стрелча против решение за налагане на финансова корекция 01-0800/1502#2 (без дата на издаване) на заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие /ДФЗ/. С касационната жалба се твърди неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяването на друго решение по същество, с което оспореният акт да бъде отменен. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът заместник-изпълнителният директор на ДФЗ, представляван от юрисконсулт Д. Колева, с молба-становище оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли същата да бъде оставена без уважение и да бъде потвърдено обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че са решението на административния съд е неправилно и незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл.211, ал.1 от АПК. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Производството пред Административен съд Пазарджик е било образувано по жалба на Община Стрелча против решение за налагане на финансова корекция 01-0800/1502#2 (без дата на издаване) на заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие. С това решение за три констатирани нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.), на Община Стрелча е наложена окончателна финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, в размер, равен на най-високия приложен процент, който е 25%, с финансова равностойност в размер на 232 846, 27 лева с ДДС, представляваща 25% от стойността на финансовата помощ за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: Първоначално залесяване на неземеделски земи на територията на Община Стрелча и избран изпълнител Студио пик ЕООД, с [ЕИК], за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор 13/223/00290 за отпускане на финансова помощ по мярка 223 Първоначално залесяване на неземеделски земи от Програма за развитие на селските райони /ПРСР/за периода 2007-2013 год., подкрепена от Европейския Земеделски фонд за развитие на селските райони. С обжалваното решение 638 от 18.07.2022г., постановено по адм. дело 1254/2021г. Административен съд Пазарджик е отхвърлил жалбата. За да постанови този резултат, е приел, че оспореният пред него акт е издаден от компетентен орган и при наличие на всички реквизити по чл.59, ал.2 от АПК. При издаването му не било допуснато нарушение на административнопроизводствените правила. Правилно бил приложен и материалният закон. В тази насока административният съд е изложил подробни мотиви. С оспореното пред административния съд решение за налагане на финансова корекция са установени от заместник-изпълнителния директор на ДФЗ три нередности, съставляващи нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.). Първата констатирана нередност касае нарушение на чл.25, ал.2, т.6 и чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.). С обжалваното решение административният съд е счел, че е налице несъответствие между изискването на раздел III.2.3., т.1 от обявлението и раздел V, т.2 от документацията за участие относно критерии за подбор. При посочени различни критерии се създавало неяснота относно критериите за подбор и се създавало неяснота каква точно услуга следва да са изпълнили участниците, за да участват в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Съдът е счел, че посоченото нарушение правилно решаващият орган е приел, че попада в обхвата на т.9 Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие от Приложение 1а от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Съдът е счел, че начинът на определяне на финансовата корекция на нарушението е извършен законосъобразно от административния орган. В тази част изводите на административния съд са правилни и се споделят и от настоящия касационен съдебен състав. Действително се установява, че при проведената обществена поръчка с предмет Първоначално залесяване на неземеделски земи на територията на Община Стрелча, област Пазарджик, осъществена с финансовата помощ на ПРСР за периода 2007 2013 год., по мярка 223, съгласно Договор за финансиране 13/223/00290 от 16.12.2014год., е налице несъответствие, водещо до неяснота в критерий за подбор относно техническите възможности на участниците. Така в раздел III.2.3., т.1 от обявлението е било посочено, че Участникът следва през последните три години, считано до изтичане на крайния срок за крайния срок за подаване на оферти, да има изпълнена услуга, еднаква или сходна с предмета на поръчката. Под услуга в обхвата на поръчката следва да се разбира услуга за залесяване. Попълване, отглеждане или еквивалентни с иглолистни или широколистни гори на земеделски земи, земи в горския фонд иди друг вид земи. А в раздел V, т.2 от документацията за участие за същия критерий за подбор е посочено друго: Участникът трябва да има успешно изпълнени в рамките на последните три години или от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си, не по-малко от две услуги за обекти, включващи почистване, товарене и извозване на растителен отпадък, планиране, организация и извършване на залесяване, поддържане на зелени площи. Обосновано е прието в обжалваното решение, че посоченото несъответствие съставлява нарушение на чл.25, ал.2, т.6 и чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.). Според първата разпоредба обявлението за обществена поръчка трябва да съдържа най-малко информация относно критериите за подбор, включващи техническите възможности на участника. А според чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.) възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В случая при противоречиви условия на поръчката не е ясно на кое изискване е следвало да отговарят участниците за допустимост на офертите им, съответно дали неизпълнението на едно от тях е основание за отстраняването им. Това ограничава евентуалните участници в процедурата, респ. ограничава възможността за постигане на по-добри условия в процедурата от възложителя. Допуснатото нарушение съставлява нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), (изм.). Нередността съответства на т.9 Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие от Приложение 1а от Наредбата, предвиждаща финансова корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ. В административния акт са изложени мотиви за наложения размер на финансовата корекция. С касационната жалба се прави опит да се омаловажи допуснатото нарушение, като се твърди, че то е явна фактическа грешка и че няма доказателства извършеното нарушение да се е отразило на кръга на участниците. Тези доводи не могат да бъдат споделени. В случая не се касае да дребно несъответствие, а за важен критерий за подбор, който е формулиран изцяло различно в обявлението и документацията за участие. Затова нарушението не е явна фактическа грешка. А за отмяна на финансовата подкрепа по реда на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (изм.) не е необходимо доказването, че извършеното нарушение се е отразило на кръга на участниците. Достатъчно е нарушението да би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). Като впрочем по проведената процедура е постъпила само една подходяща оферта. Неоснователни са и доводите на касатора, свързани с възможността за намаляване на размера на финансовата корекция. Възможността за намаляване на предвидения в т.9 от Приложение 1а на Наредбата размер на финансовата корекция е в оперативната самостоятелност на административния орган предвид употребения израз може. В оспореното решение на административния орган са изложени мотиви за определяне размера на финансовата корекция, респ. за неприложение на възможността за нейното намаляване. Втората констатирана нередност касае нарушение на чл.28, ал.2 от ЗОП (отм.) и чл.28а, ал.3 от ЗОП (отм.) и е свързано с Методиката за оценка относно показателите П1 Срок за изпълнение и П2 Техническо предложение. С обжалваното решение административният съд е счел, че безспорно е установено нарушение, като Методиката противоречи на чл.28, ал.2 от ЗОП (отм.) и чл.28а, ал.3 от ЗОП (отм.) и има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата по обществената поръчка. Съдът е счел, че посоченото нарушение правилно решаващият орган е приел, че попада в обхвата на т.9 Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие от Приложение 1а от Наредбата. Съдът е счел, че начинът на определяне на финансовата корекция на нарушението е извършен законосъобразно от административния орган. Касационният съд споделя изводите на първоинстанционния и за това второ нарушение, предвид следното: Относно показателя Срок за изпълнение. Установява се, че последно определеният от възложителя минимален срок за изпълнение е 100 календарни дни. А последно определения срок за получаване на офертите е до 25.06.2015г., като същевременно е посочено, че изпълнението на дейностите по залесяване трябва да приключи до 15.09.2015г., като между двете дати има 83 дни. Тези 83 дни са под минимално определения от възложителя срок за изпълнение от 100 дни. По този начин е налице вътрешно противоречие на условията по процедурата. Ако изпълнението на дейностите по залесяване трябва да приключи до 83 дни, то няма как участниците да оферират минималния срок за изпълнение от 100 дни. Същевременно последното условие е основание за отстраняване на участниците. От друга страна срокът за изпълнение представлява и показател за оценка на офертите. Относно показателя Техническо предложение се установява, че в одобрената от възложителя Методиката за оценка липсва дефинирани описани в административния акт множество използвани в методиката оценъчни понятия. Като в същото време точно е предвидено присъждането на определен брой точки /оценка по показателя Техническо предложение/ да става при прилагане на тези оценъчни понятия. С обжалваното решение обосновано е прието, че Методиката за оценка на офертите противоречи на чл.28, ал.2 от ЗОП (отм.) и чл.28а, ал.3 от ЗОП (отм.) и има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата по обществената поръчка. Според първата разпоредба Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите трябва да съдържа не само показателите за комплексна оценка и тяхната относителна тежест, но и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. А според чл.28а, ал.3, т.3 от ЗОП (отм.) указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В случая при вътрешно противоречив и неизпълним от участниците минимален срок за изпълнение, е налице очевидно нарушение на чл.28, ал.2 от ЗОП (отм.) и чл.28а, ал.3 от ЗОП (отм.). Както и при недефинираните оценъчни понятия липсват точни указания за определяне на оценката по показателя Техническо предложение и това не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които са щели да се прилагат при определяне на оценката по този показател. Нередността съответства на т.9 Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие от Приложение 1а от Наредбата, предвиждаща финансова корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ. В административния акт са изложени мотиви за наложения размер на финансовата корекция. В касационната жалба е посочено как се е получило разминаването между двата срока, но причината за това няма никакво значение и не променя наличието на противоречие между двата срока. Освен това, противно на доводите на касатора, за отмяна на финансовата подкрепа по реда на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (изм.) не е необходимо доказването, че извършеното нарушение се е отразило на кръга на участниците. Достатъчно е то да е могло да причини това, като в случая и е видно, че по проведената процедура е постъпила само една подходяща оферта. А относно допуснатото нарушение по показателя Техническо предложение, в касационната жалба няма и никакви възражения. С оглед на изложеното за тези две нарушения са обосновани изводите на административния съд за наличието на нередности. При спазване на правилото на чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ (изм.) и чл.7 от Наредбата за некумулиране на финансови корекции, и при наличие на две нередности, всяка една от които е основание за налагане на 25% финансова корекция, обосновано е наложена окончателна финансова корекция също в размер на 25% от отпуснатата безвъзмездна финансова помощ. В този смисъл като е отхвърлил жалбата, административният съд е постановил законосъобразен съдебен акт. Това обосновава оставянето му в сила. Неоснователни са доводите на касатора за изтекла давност относно налагането на финансовата корекция. Съобразно въведеното правило за давност в чл.3, §1, ал.1 от Регламент 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности /Регламент 2988/95/, срокът тече от момента, в който нередността по смисъла на чл.1, §1 е извършена, а в случай на продължаваща или повторно извършена нередност, срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща нередност" по смисъла на чл.3, §1, ал.2 от Регламент 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка, като това е денят, на който нередността е прекратена. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция. В случая изпълнението на сключения на 06.08.2015г. договор е станало на 03.10.2016г. с подписването на втория приемо-предавателен протокол /първият е подписан на 09.05.2016г./, когато е приключило залесяването. Но с договора от 06.08.2015г. е предвидено освен залесяване, и поддържане на залесените по първия приемо-предавателен протокол 09.05.2016г. фиданки. Следователно изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка по смисъла на решението на СЕС от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010 следва да се приеме, че е приключило най-рано на 09.05.2019г., когато е приключило задължението за поддържане на залесените фиданки по приемо-предавателния протокол от 09.05.2016г. С писмо от 13.05.2019г. на изпълнителния директор на ДФЗ обаче касаторът е уведомен за образуваното производство за налагане на финансовата корекция. Съгласно чл.3, §1, ал.3 от Регламент 2988/95 срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Предвид съдържанието на писмото от 13.05.2019г., следва да се приеме, че то е прекъснало давността. Поради което изпратеното на 29.06.2021г. оспореното пред административния съд решение за финансова корекция не е издадено при изтекла четиригодишна давност по чл.3, §1, ал.1 от Регламент 2988/95. Следва да се посочи, че дори при най-благоприятния за касатора вариант изпълнението на договора да е приключило на 03.10.2016г. с подписването на втория приемо-предавателен протокол, то до получаване на писмото от 13.05.2019г. пак не е изтекъл четиригодишния срок по чл.3, §1, ал.1 от Регламент 2988/95. Неоснователно е оплакването на касатора, че не е следвало да бъде налагана финансова корекция, тъй като процедурата по възлагане на обществената поръчка преди това е била съгласувана с ДФЗ-РА и е преминала предварителен контрол от Агенцията за обществени поръчки (АОП). Съгласувателната процедура и предварителния контрол не ограничават управляващия орган от възможността за извършване на последващ контрол да провеждат процедури по администриране на нередности. Това е изрично регламентирано в чл.69 от ЗУСЕСИФ. Даването на предварително одобрение не освобождава възложителя от задължението му, произтичащо пряко от закон, да проведе една законосъобразно процедура за избор на изпълнител по обществената поръчка. Също така не лишава органа от възможността да осъществи контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка. Неоснователни са доводите на касатора и за прилагане на неотносима нормативна уредба - ЗУСЕСИФ (изм.) и Наредбата, които не са действали към момента на изпълнение на договора за безвъзмездна финансова помощ. В действителност административният орган е издал оспорения пред административния съд административен акт, като е приложил действащите към него момент ЗУСЕСИФ (изм.) и Наредбата. Съгласно чл.142, ал.1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Приложимостта на Наредбата по отношение на нередностите, съставляващи нарушения при възлагането на обществени поръчки по отменения ЗОП е и изрично посочено в чл.2, ал.2 от Наредбата, като в този случай приложимите процентни показатели на финансови корекции за тези нередности са посочени в приложение 1а, както е направено и с оспореното решение за налагане на финансова корекция. А Наредбата е издадена на основание чл.70, ал.2 във връзка с чл.72, ал.5 и §5, т.4 от допълнителните разпоредби на ЗУСЕСИФ (изм.) (§2 от Заключителните разпоредби на Наредбата). Следователно и двата нормативни акта са били приложими за оспореното решение за финансова корекция. В този смисъл административния съд като не е обсъдил това възражение на оспорващия действително е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила. Но това нарушение не е съществено, тъй като не се е отразила на обжалваното съдебно решение като краен резултат. По същите доводи като в предходния абзац са неоснователни възраженията за касатора за некомпетентност на административния орган, свързано с приложението на чл.20а, ал.5 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП). Към момента на издаване на оспореното решение за налагане на финансова корекция изпълнителният директор съгласно чл.20а, ал.5 от ЗПЗП е разполагал с компетентност да издава решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от ЗУСЕСИФ (изм.), каквото е оспореното. Както и с възможност да делегира това си правомощия съгласно чл.20а, ал.6 от ЗПЗП, което в случая е направено със заповед 03-РД/1734 от 16.06.2021г. В тази насока в обжалваното решение са изложени подробни мотиви, които се споделят изцяло и от настоящия касационен съд. Относно третата констатирана нередност, която касае нарушение на чл.43, ал.1 и ал.2 от ЗОП (отм.) изводите на административния съд са неправилни, тъй като са необосновани и формирани при неправилно приложение на материалния закон, предвид следното: Установеното нарушение на чл.43, ал.1 и ал.2 от ЗОП (отм.) касае изменение на сключения по проведената процедура за възлагане на обществената поръчка договор 325 от 06.08.2015г., в частта ми относно т.II Цена и начин на плащане. Действително се установява, че с анекс 1 420/01.10.2015г. цената, по която е избран изпълнител по проведената обществена поръчка е променена, като е намалена от 971 882,69 лева без ДДС (1 166 259,23 лева с ДДС), на 970 132,72 лева без ДДС (1 164 159,26 лева с ДДС). Принципно действително според чл.43, ал.1 от ЗОП (отм.) страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят. Като такова изменение е било допустимо само при условията на чл.43, ал.2 от ЗОП (отм.), които са свързани с непредвидени обстоятелства, каквито не се установява да са били налице. Но в случая не е съобразено, че изменението на цената по сключения договор касае нейното намаляване. Като в оспореното пред административния съд решение за налагане на финансова корекция не са изложени фактически и правни основания намаляването на цената по сключения договор да е съпроводено и с намаляване количеството и/или качеството на дейностите, попадащи в предмета на договора. Така при намаляване само на цената на договора, това изменение всъщност е в полза на възложителя и в защита на интересите, които той представлява. С намалението цената на договора не е налице и нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (изм.), тъй като за нейното наличие е необходимо нарушението на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта да има или да би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/. В случая по-благоприятната по-ниска цена не е довело и не би могло да доведе до нанасяне на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Освен това няма и основание за налагане на финансова корекция на посоченото от административния орган основание - т.22 от Приложение 1а към чл.2, ал.2 от Наредбата. При това основание нередността се състои в това договорът да е възложен в съответствие с приложимите нормативни актове, но впоследствие обемът му да е намален. В случая не са изложени данни обемът на договора да е намаляван. Освен това в този случай финансовата корекция е в размер на стойността на намалението в обхвата. Предвидена е и добавка плюс 25 на сто от стойността на окончателния обем, но само в случай на значително намаляване обема на договора. А такова значително намаляване в случая не се установява, тъй като намалението в цената на договора е незначително 1749,97 лв. без ДДС, което е само 0,18% от първоначалната стойност на договора. От друга страна в оспорения административен акт липсват и данни за намаление в обхвата на сключения договор, респ. за стойността на това намаление, което е необходимо за определяне размера на финансова корекция в хипотезата на т.22 от Приложение 1а. Изложената липса на третото нарушение по оспорения административен акт обаче не се отразява на самия административен акт, тъй като първите две нарушения са достатъчни са налагане на финансовата корекция по 25% за всяко от тях, респ. за налагане на обща финансовата корекция от 25% от отпуснатата безвъзмездна финансова помощ. Затова разпореденото с него не е незаконосъобразно. Предвид на това административният съд като е отхвърлил жалбата срещу оспорения административен акт, е постановил правилно решение като краен резултат. Затова обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора искането на касатора за присъждане на сторените по делото разноски като неоснователно следва да бъде оставено без уважение. При този изход на спора основателна се явява претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Поради това Община Стрелча следва да бъде осъдена да заплати на Държавен фонд Земеделие сумата от 100 лв. за юрисконсултско възнаграждение, определена съгласно чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл.78, ал.8 от ГПК. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предл.1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,