Решение № 12607 от 13.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7180/2020 г.

Решение № 12607 от 13.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7180/2020 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. с чл. 216 и сл. от Закона за обществените поръчки/ЗОП/.

Образувано е по две касационни жалби:

Първата е подадена от "Дестинация България" ЕООД, с. Войводиново, община Марица, представлявано от управител И. Ц. и процесуален представител срещу решение № 448 от 4.06.2020 г. по преписка № КЗК 223/241/264 по описа за 2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в частта, с която е оставена без уважение жалба на дружеството срещу решение № 330/19.03.2020 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на нови повдигащи работни площадки и монтажът им върху шаситата с повишена проходимост" по две обособени позиции, открита с решение № 1884 от 18.12.2019 г. на възложителя, в частта му по обособена позиция 2, "Доставка на нови повдигащи работни площадки с работна височина 27-29 м. и монтажът им върху шаси MAN TGM 18. 290 4 x4 BB предоставени от възложителя". Развива доводи в две насоки – първо - счита за незаконосъобразно приетото от комисията основание за отмяна на описаното решение на възложителя по отношение на участника Консорциум Екселор – КМТ" и второ – счита бланкетно и немотивирано решението на КЗК относно разгледаните и отхвърлени негови /на касатора/ възражения срещу участието и класирането на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД. Иска отмяна на решението на КЗК и да бъде върната процедурата на възложителя от последния законосъобразен етап. Претендира присъждане на направените в производството разноски.

Втората е от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Ю. Димов и адвокат Костов срещу същото решение на КЗК, в частта, с която по жалба на Консорциум "Екселор-КМТ" е отменено като незаконосъобразно по обособени позиции № 1 и № 2 решение № 330 от 19.03.2020 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на нови повдигащи работни площадки и монтажът им върху шаситата с повишена проходимост" по две обособени позиции, открита с решение № 1884 от 18.12.2019 г. на възложителя и в частта му, с която процедурата е върната на възложителя за нова преценка на документите за участие на консорциума. Развива подробни доводи само в подкрепа на твърденията си за правилност на преценката на помощния орган на възложителя за отстраняване на консорциума поради несъотносимост на документацията му към изискванията на възложителя. Иска да бъде отменено решението на КЗК в посочените му части и присъждане на направените пред тази инстанция разноски.

Няма постъпили писмени становища.

В съдебно заседание представителят на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД поддържа правилност на решението на КЗК и неоснователност на двете касационни жалби. Претендира присъждане на разноски под формата на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение неоснователност на жалбата на "Дестинация България" ЕООД и основателност на жалбата "Авто инжеренг Холдинг Груп".

Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбата на чл. 218 и сл. от АПК, приема за установено следното:

Касационните жалби са допустими като подадени в срок и от надлежни страни. При разглеждането им по същество, Върховният административен съд преценява следното:

По първата касационна жалба – на "Дестинация България" ЕООД.

Трябва да бъде отбелязано, че принципно следва да бъде прието, че по отношение на този касатор е налице правен интерес от отмяна на решението на КЗК, доколкото е отхвърлена жалбата му срещу решението на възложителя, но дружеството не излага никакви доводи, които да касаят него самия и неговото участие в обществената поръчка.

Касаторът "Дестинация България" ЕООД навежда две групи доводи - първата са свързани с оплакването за неправилност на решението на КЗК относно приетото от КЗК, че е налице неправилно отстраняване на Консорциум "Екселор-КМТ", втората - са във връзка с приетото от КЗК, че оплакванията срещу класирания на първо място "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД са неоснователни.

Вторият касатор "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД навежда една група доводи - същият излага мотивирани възражения срещу приетото от КЗК, че Консорциум "Екселор-КМТ" е неоснователно отстранен от участие.

1. Не могат да бъдат споделени втората група доводи на първия касатор, които касаят преценката на КЗК, свързана с предложението на участника "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД.

Видно от представения от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД ЕЕДОП - "Критерии за подбор", буква А: "Годност" участникът е декларирал, че: е вписан в съответен професионален регистър, воден от ДАМТН, което обстоятелство може да бъде проверено от базата данни на държава-членка на определен електронен адрес. Посочен е и код за проверка 131163929 /ЕИК на дружеството/. При справка на електронния адрес, посочен в еЕЕДОП на дружеството се установява, че в посочения Регистър на лицата, извършващи дейности по поддържане, ремонтиране и преустройване на съоръжения с повишена опасност в Регионален отдел "Инспекция за държавен технически надзор" Западна централна България, гр. София "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД е вписано с № на удостоверение С898 от 24.01.2019 г. за вид дейност, за която е регистрирано: "Поддържане и ремонтиране на: I. Бордови кранове, монтирани на автомобили; Подвижни работни площадки стрелови тип, монтирани на автомобили". От изложеното следва, е участникът покрива минималното изискване на възложителя. Този извод се подкрепя и от представеното като част от техническото предложение на участника копие на самото Удостоверение № С898 от 24.01.2019 г. на заместник-председателя на ДАМТН, съгласно текста на което на основание чл. 36, ал. 6 от ЗТИП се удостоверява, че "Авто Инженеринг холдинг Груп" ЕООД е вписано в Регистъра на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор на лицата, извършващи дейности по поддържане, ремонтиране и преустройване на съоръжения с повишена опасност, като лице, което извършва поддържане и ремонтиране на: I. Бордови кранове, монтирани на автомобили; II. Подвижни работни площадки стрелови тип, монтирани на автомобили.

Неоснователно е и твърдението за неотносимост на техническото предложение на класирания на първо място към изискванията на възложителя. От декларираното в еЕЕДОП на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД /т. 8.1.2. от установените факти/ участникът е декларирал като изпълнена сходна доставка и сходна услуга "Доставка, монтаж и гаранционно обслужване на 1 (един) брой фабрично нова повдигателна работна площадка с височина 24 м върху автомобилно шаси" за сума: 124195 BGN, начална дата: 18-04-2017, крайна дата: 12-10-2017; получатели: ОП "Организация и контрол на транспорта" – Община Пловдив". Посочен е и уеб адрес, на който може да бъде открита информация за декларираната доставка и услуга. От изложеното е видно, че участникът е покрил минималното изискване за наличие на минимум една доставка и услуга, сходни с предмета на поръчката за последните три години, от датата на подаване на офертата. Касаторът, от друга страна, не сочи никакви доказателства, от които извежда изводите си, че извършваните от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД услуги не са на посочената височина и не са върху автомобилни шасита, а върху други съоръжения. Видно от декларираният от участника договор - новата повдигателна работна площадка е с височина 24 м и е върху автомобилно шаси. "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД правилно е допуснат до участие в процедурата, доколкото отговаря на минималните изисквания за технически възможности.

"Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД е представило Предложение за изпълнение на обществената поръчка съгласно приложения към документацията за участие образец, в който е посочена информация за техническите характеристики на предложените от участника хидравлични подвижни повдигащи се работни площадки (автовишки), като е посочил информация, както за марката и модела на предлаганото оборудване, така и конкретно предложение за всяка една заложена техническа характеристика, което напълно съответства на минималните изисквания, заложени от възложителя в техническата спецификация. Предвид изложеното неоснователно се явява твърдението на жалбоподателя, че класираният на първо място участник по обособена позиция 2 е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата поради това, че техническата му оферта съдържа пороци и съществени противоречия с поставените изисквания на възложителя в техническата спецификация.

По другото оплакване във връзка с възражението срещу офертата на класирания на първо място - възложителят не е конкретизирал документите, които следва да се представят съгласно изискванията на Закона за техническите изисквания към продуктите, т. е. същите са по преценка на участниците, стига да удостоверяват съответствието на новите подвижни повдигащи се работни площадки с изискванията на Закона за техническите изисквания към продуктите. Същевременно в нито една част на документацията и приложените към нея образци не е поставяно изискване декларираните в техническото предложение данни да бъдат подкрепени и от съответните доказателства под формата на брошури, каталози или други, като част от техническото предложение на участника. Така заложени условията на документацията са станали задължителни за участниците с влизане в сила на решението за откриване на процедурата, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. В техническата оферта на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД се съдържат всички изискуеми от възложителя горепосочени документи: Декларация за съответствие със ЗТИП от управителя на "Авто Инженеринг холдинг Груп" ЕООД, ЕС Декларация за съответствие от производителя, чрез управителя му, съгласно текста на която произведената от него повдигаща работна площадка марка и модел Hydralift - COMET eurosky 28 е произведена в пълно съответствие с: Директива за Машините 2006/42/ЕС; EN 280: 2013+ А1: 2015", Декларация за сервизна база от управителя на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД и Декларация за конфиденциалност по чл. 102 от ЗОП. В тази връзка следва да се приеме, че техническото предложение на участника отговаря на изискванията на възложителя и по отношение на изискванията за документите, които следва да се приложат към техническото предложение. Доколкото възложителят не е поставя условие декларираните в техническото предложение данни да бъдат подкрепени и от съответните доказателства под формата на брошури, каталози или други, то правилно "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД не е представило такива документи в офертата си.

Съгласно разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. От участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Преценката дали да приложи посочената разпоредба е изцяло в оперативната самостоятелност на помощния орган. За всеки конкретен случай може да се вземе отношение дали да се приложи и какви конкретни обстоятелства в офертата на участника изискват това. В настоящия случай такива обстоятелства не са установени от помощния орган и той не е изискал допълнителни доказателства за посочените в офертата на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД данни.

При последното оплакване, поддържано в касационната жалба, жалбоподателят е твърдял несъответствия в техническите параметри - ширина височина на вишка, които КЗК подробно, ясно и конкретно е обосновала като неоснователни. В подробности и в табличен вид при излагане на фактическата обстановка, КЗК е посочила съотвествието на тези данни с изискването на възложителя, дори с е позволила навлизане в оперативната самостоятелност на помощния орган, за който е задължение да установи точните технически параметри и да обоснове мотивирано избора си.

По отношение поддържаното в касационната жалба твърдение за неяснота при дадените гаранционни условия, правилно КЗК е приела, че такова не е било наведено с жалбата пред нея и не го е разгледала. Общото твърдение, че определена оферта на участник в обществената поръчка не отговаря на поставените изисквания, не може да бъде разгледано без да са налице конкретни и обосновани оплаквания, които позволяват на КЗК да направи съответните проверки. Поради което при липса на конкретно оплакване за неяснота при гаранционните срокове, правилно същото не е било разгледано. Законът предоставя възможност на страните да се запознаят със събраните по преписката доказателства и да представят допълнително такива, но най-късно в деня преди провеждане на заседанието за разглеждане на жалбата - чл. 209, ал. 3 и 4 от ЗОП. Следователно законодателят е допуснал най-късно в деня, предхождащ откритото заседание на КЗК жалбоподателят да представи нови доказателства, но не и нови оплаквания и обстоятелства, които не се съдържат в самата жалба, което е обяснимо с изключително кратките срокове, в които следва да приключи производството пред КЗК. Предметът на изследване в решението на КЗК е тясно свързан и ограничен по силата на закона от аргументите и обстоятелствата, посочени в първоначално подадената жалба, по аргумент от разпоредбата на чл. 207 от ЗОП. В тази насока е и обилната съдебна практика.

1. Основателни са оплакванията на двамата касатори, свързани с приетото от КЗК неоснователно отстраняване на Консорциум "Екселор-КМТ".

В протокол No 1 от дейността на помощния орган за провеждане на процедурата Консорциум "Екселор-КМТ" е представило оферта за участие и по двете обособени позиции от предмета на обществената поръчка, като при преглед на представените от участниците документи за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, помощният орган е констатирал едни и същи нередовности на представените със заявлението за участие документи от участника обособени позиции No 1 и No 2 - участникът е представил един оптичен носител (CD) с 2 (два) броя ЕЕДОП, попълнени и подписани с валиден електронен подпис от лицата, представляващи участниците в обединението. Липсва еЕЕДОП на обединението, попълнен и надлежно подписан от представляващия обединението съгласно сключения договор. Участникът не е изпълнил изискването от Документацията РАЗДЕЛ ІI: ПРАВИЛА ЗА ПРОВЕЖДАНЕ НА ПРОЦЕДУРАТА, т. 1. 35. При подаване на офертата участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствието с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП". 69

На основание чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, в срок до 5 работни дни от датата на получаване на протокола, е указал на Консорциум "Екселор- КМТ" да представи на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. Протоколът е получен по факс на Консорциум "Екселор –КМТ" на 17.02.2020 г. В протокол No 2 помощният орган е разглеждал допълнително представените документи по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП и е установил нарушения при представянето на допълнителните документи. Съгласно одобрената документация за участие в обществената поръчка, при подаване на оферти за участие, участниците декларират липсата на основания за отстраняване и съответствията с критериите за подбор чрез представяне на Единен европейски документ за обществени поръчки (еЕЕДОП) в електронна форма, надлежно подписан с електронен подпис. Помощният орган констатира липсата на такъв еЕЕДОП за този участника - консорциум и предоставя възможност и срок съгласно чл. 54, ал. 9 от ППЗОП да представи надлежно подписан с валиден електронен подпис eЕЕДОП на"Консорциум Екселор – КМТ". Помощният орган на възложителя е установил, че на представените допълнително 2 броя електронни носители за "Консорциум Екселор – КМТ", по обособена позиция No 1 е поставен eЕЕДОП на "КМТ Шипка" ООД, съдружник в обединението "Консорциум Екселор – КМТ", надлежно подписан от представляващия обединението, а за обособена позиция No 2 е представен празен електронен носител (CD). Във връзка с това, комисията не допуска до разглеждане техническото предложение на участника "Консорциум Екселор – КМТ" по обособена позиция No 1 и обособена позиция No 2, защото не е представен еЕЕДОП на участника. Възложителят е възприел изцяло мотивите на помощния орган в процесното си решение и е отстранил на посоченото основание и при изложените мотиви Консорциум"Екселор-КМТ" от участие в процедурата и по двете обособени позиции.

Правилна е констатацията на помощния орган, възприета и от възложителя, че Консорциум "Екселор-КМТ" не е представил в законовия срок по чл. 54, ал. 9 ППЗОП, документи и информация за удостоверяване на липсата на основания за отстраняване. Самата КЗК е приела, че за консорциума е било налице законово задължение да декларира обстоятелства, относими към обединението, но и същевременно приема, че то не трябва да подава еЕЕДОП, защото бил създаден два дни преди подаване на офертата за участие в обществената поръчка. Изводите на КЗК не могат да намерят опора в законовите изисквания, защото разпоредбата на чл. 67, ал. 6 от ЗОП не поставя времева предпоставка, а изисква подаване на попълнен електронен документ. Изискваните в него декларирани отрицателни или положителни данни подлежат на проверка, но няма как да бъде подаден електронен носител и той да не съдържа никаква информация. Следователно не само, че подадените документи, свързани с личното състояние на участника /под каквато и форма да е/ не са представени, но за помощния орган не съществува възможността не само да провери съотвествието с критериите за подбор, но и изобщо всички декларирани от участниците данни. В случая възложителя е в правото си да изисква декларирането на данни, както е законовата разпоредба, а представянето на доказателства по тях може да бъде направено да сключване на договора. Специфичният предмет на обществената поръчка изисква внимателно и обосновано преглеждане на представените пред възложителя оферти, особено, относно изискваните в чл. 67 от ЗОП, попълнени данни в единния европейски документ за обществени поръчки. Мотивите на КЗК не могат да бъдат споделени и не кореспондират със законовите изисквания на материалния закон - чл. 67, ал. 1 от ЗОП, който не поставя условие обстоятелствата по чл. 54 и чл. 55 от ЗОП да бъдат възникнали в точно определено време и разсъжденията, че за обединението, като новосъздадено, липсва задължение за подаване на еЕЕДОП. разпоредбата изисква изрично деклариране на липсата на основанията за остраняване и съотвествие с критериите за подбор чрез представяне на еЕЕДОП, който ако не бъде представен, няма как да бъде направена преценка на този участник или кандидат. Видно от обявлението за обществена поръчка - раздел ІІІБ1 Условия за участие - при подаване на офертата, участниците декларират съотвествието си с критериите за подбор, чрез попълване на информацията, изисквана от възложителя в съответния раздел в ЕЕДОП в електронен формат. като възложителя е посочил, че доку, ментите, свързани с тази информация ще се представят преди сключване на договора. Следователно за участниците е следвало само да попълнят електронния формуляр, не да не подават или да подадат празен, без да се изисква представяне доказателства, което в случая участника изобщо не е изпълнил. Поради което е налице нарушение на закона и изискванията на възложителя, които правилно са установени от помощния орган и правилно участника е отстранен. Дори да се приеме, че изискването е твърде формално, с оглед времето на създаване на обединението, това не го освобождаване от изпълнение, доколкото съществува изискване за относимост на обединението именно като участник към критериите за подбор.

Предвид изложеното, решението на КЗК се явява неправилно и следва да бъде отменено. Няма допуснати съществени процесуални нарушения, които да налагат отмяна на решението и връщане на делото като преписка за ново произнасяне. Няма пречка да бъде постановено решение по същество на спора като жалбата на Консорциум "Екселор-КМТ" бъде отхвърлена. На касатора "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД се следват разноски - общо 2900 лв., от които 1700 лв. държавна такса и 1200 лв. адвокатски хонорар, за които суми са налице писмени доказателства за плащането им.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение