Решение № 8711 от 10.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 3627/2022 г.

Решение № 8711 от 10.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 3627/2022 г., VII о., докладчик председателят Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г." срещу Решение № 748 от 10.02.2022 г. на Административен съд София-град (АССГ), по адм. дело № 8967/2021 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение № 0401-32 от 20.08.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г." (ОПНОИР), с което на Софийския университет "Св. Климент Охридски" е определена финансова корекция в размер на 10 % върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване), по Договор № 80. 09-30 от 17.02.2020 г. с "XENOCS S. A. S" на стойност 1 918 400. 00 лв. без ДДС или 2 302 080. 00 лв. с ДДС, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани по т. 10, б. "б" и т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г. счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, за неправилен извода на първоинстанционния съд, че правилото на чл. 2, ал. 2 ЗОП е възпроизведено и в чл. 59, ал. 2 ЗОП. Възложителят е ограничил конкуренцията чрез залагане на невъзможност участие в процедурата да вземат кандидати, които не разполагат към момента на подаване на офертата с "оторизационно писмо от производителя, че участникът има право да извършва доставка и гаранционно обслужване на оборудването на територията на Република България". Изискването е релевантно само за избрания изпълнител, а не за всеки един от кандидатите или участниците в процедурата. Приема за неправилно възприето от съда, че посоченото от възложителя изискване участникът да има право да извършва доставка и гаранционно обслужване на оборудването на територията на Република България е следвало да се тълкува от органа разширително. Къде ще се намира сервизът на изпълнителя, който ще извършва отстраняването на повредата и къде ще се намира работното място на техническите лица, които в рамките на определения срок ще извършват отстраняване на повредата на място при възложителя е без значение. Без значение е дали оторизацията за извършване на доставка и гаранционно обслужване на оборудването е на територията на Република България или извън нея. Относно втората нередност, счита, че първоинстанционният съд е достигнал до неправилни изводи, като е приел, че няма основание да се счита, че процесното условие прави допустими само кандидати, които са оторизирани директно от производителя, а не и такива които се позовават на документ издаден от упълномощен от производителя представител. Посочва за неправилен извода на съда, че липсата на запитвания и давани разяснения по отношение на постановеното изискване за оторизация от производителя, може да се приеме като липса на ограничителен и разубеждаващ ефект спрямо кандидатите. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт М. Колев. Ответникът по касационната жалба – Софийският университет "Св. Климент Охридски" - изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното: На 30.03.2018 г. между УО на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г., от една страна и още четири бенефициера сред които Софийския университет "Св. Климент Охридски" е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 23 791 055.20 лв. за изпълнението на проект "Устойчиво оползотворяване на био-ресурси и отпадъци от лечебни и ароматични растения за иновативни биоактивни продукти ". На 26.06.2019 г., с Решение № РД-40-107, ректорът на Софийския университет "Св. Климент Охридски" е обявил открита процедура за обществена поръчка с предмет "Доставка, инсталация и въвеждане в експлоатация на многофункционална апаратура за рентгеново разсейване във Факултета по химия и фармация на Софийски университет "Св. Климент Охридски" по проект BG05M20P001-1. 002-0012. " В документацията за обществената поръчка възложителят е посочил: ІІ. "Изисквания към участниците в процедурата", т. 2. 1. "Възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка участник, когато:" т. 2.5.4. "Участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществената поръчка или в тази документация. " ІІІ. "Изисквания към офертите и необходимите документи", т. 3. 5 "Техническо предложение" в под точка 3.5.3. е поставено изискване, че техническото предложение следва да съдържа оторизационно писмо от производителя, че участникът има право да извършва доставка и гаранционна поддръжка за оборудването на територията на Република България. На 17.02.2020 г. между Софийският университет "Св. Климент Охридски" и "XENOCS" S. A. S е сключен Договор № 80. 09-30, с предмет "Доставка, инсталация и въвеждане в експлоатация на много-функционална апаратура за рентгеново разсейване във Факултета по химия и фармация на Софийски университет "Св. Климент Охридски" по проект BG05M20P001-1. 002-0012. на стойност 1 918 400, 00 лв. без ДДС или 2 302 080, 00 лв. с ДДС. На 27.07.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г. е уведомил Софийския университет "Св. Климент Охридски" за установени нередности при провеждане на обществената поръчка с предмет "Доставка, инсталация и въвеждане в експлоатация на много-функционална апаратура за рентгеново разсейване във Факултета по химия и фармация на Софийски университет "Св. Климент Охридски" и предстоящо определяне на финансова корекция. На 06.08.2020 г. Софийския университет "Св. Климент Охридски" е представил възражение. На 20.08.2020 г., с Решение № 0401-32, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г. определя на Софийския университет "Св. Климент Охридски" финансова корекция в размер на 10% от предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП квалифицирани съответно по т. 10, буква "б" и т. 11, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). При така установеното първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден при неправилно приложение на материалния закон. Съдът е анализирал разпоредбите на чл. 2, ал. 1 и 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП и е приел, че съвкупният им анализ сочи, че определящо за преценката относно обосноваността на дадено изискване е съответствието му с критериите по чл. 59, ал. 2 ЗОП – дали то е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посочил е, че поставеното от възложителя изискване "участникът има право да извършва доставка и гаранционна поддръжка на оборудването на територията на Република България" съответства на предмета на поръчката. Според съда неправилно административният орган е приел, че изискването означава единствено участникът да бъде изрично, конкретно оторизиран за територията на Република България и че така формулирано, съдържанието на изискването не може да се изведе по тълкувателен път – например ако участникът е оторизиран с права, чийто териториален обхват обхваща и територията на Република България. Счел, че изискването не се явява нарушение по т. 10, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Изложил е, че по процедурата за възлагане на обществената поръчка са получени две оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, предвид което не може да се приеме, че посоченото изискване е дискриминационно и ограничава потенциални кандидати до участие в процедурата. Първоинстанционният съд, е счел, че не е извършено и второто прието от административния орган нарушение, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Счел е, че са неправилни констатациите на управляващия орган, че соченото нарушение е ограничително и неоснователно ограничава участието на кандидати в процедурата. Приел е, за неправилно твърдението на ръководителя на УО, че с изискването за оторизация от производител, възложителят е ограничил възможността за участие в процедурата на кандидати, които не са оторизирани от производителя, а от упълномощен от него представител. По тези съображения, първоинстанционният съд е приел, че не са налице посочените нарушения, които да бъдат квалифицирани като нередности по т. 10, буква "б" и т. 11, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Въз основа на горното съдът е приел акта за незаконосъобразен и го е отменил. Решението е неправилно. Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 1.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в "Държавен вестник". Съгласно чл. 142, ал. 1 АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 9.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 1.07.2022 г. Видно от данните по делото, органът приема, че поставеното изискване към участниците да представят оторизационно писмо от производителя, че имат право да извършват доставка и гаранционна поддръжка за оборудването на територията на Република България е ограничително, както в частта си за оторизация само от производителя, така и в частта си за оторизация за територията на страната. По отношение на изискването за оторизация за "територията на Република България": Поставеното от бенефициера изискване за оторизация на територията на страната за гаранционната поддръжка обективно е проява на желанието му да гарантира бързина на гаранционната поддръжка. Това обаче, което обективно му гарантира исканата бързина на гаранционната поддръжка е посочено в техническата спецификация: 1.) срок за реакция при възникване на повреда, дефект или неизправност в апаратурата - не по-дълъг от 3 работни дни считано от датата на писменото уведомление от страна на възложителя; 2.) срок за отстраняване на повреда, дефект или неизправност в апаратурата на място при възложителя – не по-дълъг от 10 работни дни считано от датата на констатиране на проблема от изпълнителя; 3.) срок за отстраняване на повреда, дефект или неизправност на апаратурата в сервиз – не по-дълъг от 60 работни дни считано от датата на констатиране на проблема от изпълнителя. Ако участникът е декларирал спазването на тези изисквания, а той би трябвало, защото в противен случай би бил отстранен, осъществяването на легитимната цел на бенефициера е напълно гарантирано. Без значение е дали оторизацията е за извършване на гаранционната поддръжка на територията на страната или извън нея. Още повече, че изрично в документацията е посочено, че гаранционното обслужване трябва да включва всички разходи за транспорт, труд, резервни части, материали и др. С оглед на това къде ще се намира сервизът на изпълнителя, в който ще се извършва отстраняването на повредата, и къде ще се намира работното място на техническите лица, които в рамките на определения срок ще извършват отстраняване на повредата на място при бенефициера е без каквото и да е значение за него. Видно от изложеното изискването за оторизация на територията на страната е необосновано и не обслужва легитимната цел на бенефициера, но в същото време поставя необосновано ограничително изискване на основата на национално предимство. Това прави правилен извода на органа за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 ЗОП. По отношение на изискването за "оторизационно писмо от производителя": Икономическият оператор, който е оторизиран от производителя да извършва гаранционна поддръжка на произведените от производителя стоки, безспорно е гаранция за качество и надеждност на извършваната дейност, тъй като е одобрен и сертифициран от производителя да извършва гаранционната поддръжка на неговата стока. Това обуславя легитимната цел на всеки възложител да иска максимално качество за услугата, която е предмет на поръчката. С оглед на това само по себе си изискването за оторизация не е ограничително. Но оторизацията в обичайната търговска практика става въз основа на договор, след одобрение и сертифициране. Този договор може да бъде както директно с производителя, така и с негов официален вносител или друг икономически субект, който е упълномощен да оторизира от името на производителя. С оглед на това посочването в процесното изискване единствено на производителя като субект, който може да издаде исканата оторизация, е необосновано ограничително изискване, тъй като без да е налице основателна причина бенефициерът е ограничил кръга на допустимите участници само до тези, които притежават оторизация от самия производител. Същия резултат – исканата сигурност за качеството на гаранционното поддържане, бенефициерът би могъл да постигне и без да поставя ограничението издател на оторизацията да е само производителя. Неправилен е изводът на административния съд, че поставеното условие е неясно и следва да се тълкува разширително. Когато в документацията на обществената поръчка е поставено изискване за представяне на оторизационно писмо от производителя представянето на такова от друг икономически оператор, който е упълномощен от него да оторизира, би било неизпълнение на изискването и основание за отстраняване от участие в процедурата. Видно от съдържанието на процесната документация – т. 2.5.4., бенефициерът изрично е посочил точно това – че ще отстрани от участие всеки участник, който не е изпълнил посочено в документацията изискване, т. е. който не е представил оторизационно писмо от производителя. С оглед на това мотивите на първоинстанционния съд за възможността да се представя оторизация от упълномощено лице са лишени от каквато и да било правна логика в контекста на Закона за обществените поръчки. Не може да се приеме за правилно и твърдението, че предвид получените две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, по обществената поръчка, посоченото изискване не се явява ограничително. Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за неосъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 ЗОП чрез поставеното от бенефициера изискване за представяне на "оторизационно писмо от производителя" е неправилен, постановен както в противоречие с доказателствата по делото, така и в противоречие с материалния закон. За да е налице нередност не е достатъчно да е осъществено нарушение на приложимото право. Необходимо е това нарушение да има или да би могло да има за последица нанасянето на вреда на средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Прилагайки теста на Съда на Европейския съюз за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45, в случая не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение, защото поставените изисквания за оторизация от производителя и за оторизация за гаранционна поддръжка на територията на страната обективно ограничават кръга на възможните участници от тези, които потенциално биха могли да имат интерес и възможност да участват в поръчката, ако процесните изисквания не бяха поставени. С оглед на горното правилен е изводът на органа за осъществени от бенефициера нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ чрез нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 ЗОП. Но за да е законосъобразно основанието за определяне на финансова корекция е необходимо тези нередности правилно да са квалифицирани по смисъла на акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Националният законодател е обособил, с оглед на тежестта на нарушението, в самостоятелна категория, за която е предвиден по-висок процентен показател на финансовата корекция, нередности, осъществени чрез нарушение, изразяващо се в поставяне на условие, което е дискриминационно на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания – т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В друга категория са всички останали ограничителни изисквания – т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Органът е квалифицирал нередността по чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 ЗОП за изискването "оторизационно писмо от производителя" по т. 11, б. б), а тази за изискването за оторизация за гаранционно поддържане на територията на страната по т. 10, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Тази квалификация на нередностите е съответна на визираното в т. 10 и т. 11, тъй като става въпрос за основание за основание за отстраняване, както и на факта, че по поръчката е налице минимално ниво на конкуренция. Тъй като законодателят не е предвидил възможност органът да конкретизира размера на финансовата корекция, видно от разпоредбите, органът правилно е определил процентният показател – съответно 5% и 10%, като на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ е определил за изпълнение финансовата корекция с най-високия процентен показател, т. е. 10%. С оглед на финансирането на проекта 100% със средствата по чл. 1, ал. 1 ЗУСЕФСУ, органът правилно е определил и основата на финансовата корекция. Видно от изложеното доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са основателни. Съдът е направил необосновани фактически изводи, неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отхвърлил жалбата на Софийския университет "Св. Климент Охридски" срещу Решение № 0401-32 от 20.08.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 - 2020 г. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди ответника да заплати на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" – юридическото лице в чиято структура е органът – касатор, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 3 400, 00 лв. – общо държавни такси и юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на по 150, 00 лв. за всяка инстанция или общо 600, 00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,