Решение № 2692 от 26.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11923/2020 г.

Решение № 2692 от 26.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11923/2020 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Кей Енд Ви" ООД с [ЕИК], подадена чрез редовно упълномощен процесуален представител, срещу Решение № 767/1.10.2020 г. по преписка № КЗК-463/2020 г., по описа на Комисия за защита на конкуренцията. Твърди се, че решението постановено в противоречие с материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. КЗК не обсъдила възраженията на жалбоподателя, свързани с несъответствие между поставените от възложителя изисквания и сложността и обема на обществената поръчка. Необосновано приела, че изискванията са необходими за изпълнение на поръчката. Иска се отмяна на оспореното решение. Претендира присъждане на разноски, съобразно представен списък. Ответникът, чрез редовно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Твърди, че не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Неправилно жалбоподателят вземал предвид средни дневни стойности на прането, тъй като те нямали практическо съдържание. Поставените от възложителя изисквания били нормативно установени. Моли решението на КЗК да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение, съобразно представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура намира жалбата за допустима и неоснователна. Излага доводи в подкрепа на становището си. Производството пред КЗК е образувано по жалба с вх. № ВХР-1162/7.07.2020 г. на "Кей Енд Ви" ООД срещу Решение № РД-08- 403/11.06.2020 г. на изпълнителния директор на "Многопрофилна болница за активно лечение - Хасково" АД, за откриване на процедура, по вид "открита", за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпиране, гладене, дезинфекция и сортиране по отделения на болнично бельо, операционно бельо и облекло и работно облекло за нуждите на МБАЛ – Хасково АД". С оспореното пред съда решение КЗК е оставила жалбата без уважение. За да се произнесе Комисията е приела, че жалбоподателят "Кей енд ви" ООД е надлежно регистриран като "обществена пералня", с което се вписва в критериите, заложени в чл. 4, т. 2 от Наредба № 12/16.11.2018 г. за здравните изисквания към обществените перални, издадена от министъра на здравеопазването и обнародвана в ДВ, бр. 98 от 27.11.2018 г., доп., бр. 97 от 10.12.2019 г., според който "обществени перални" са перални за изпиране на пране от лечебни заведения по смисъла на Закона за лечебните заведения, от здравни заведения по смисъла на Закона за здравето и Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, от обекти, в които се прилагат неконвенционални методи за благоприятно въздействие върху индивидуалното здраве, и от специализирани институции за предоставяне на социални услуги за възрастни. От фактическа страна е установено, че с оспореното решение е открита "открита" по вид процедура, за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпиране, гладене, дезинфекция и сортиране по отделения на болнично бельо, операционно бельо и облекло и работно облекло за нуждите на МБАЛ – Хасково АД". С решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие, като в последната са поставени изисквания към участниците, свързани с техните технически и професионални възможности. При формулирането на тези изисквания, в т. 3. 2 от IV. "КРИТЕРИИ ЗА ПОДБОР НА УЧАСТНИЦИТЕ", възложителят е конкретизирал, че кандидатите следва да разполагат с персонал, с определена професионална компетентност, който да обезпечи изпълнението на поръчката и е заложено, че участникът следва да разполага с минимум 3 броя перачи, 5 броя гладачи и двама шофьори. За доказване съответствие с поставеното изискване, участника е следвало да представи /декларира/ списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата. В т. 3. 3 от критериите, за изпълнение на дейностите по предмета на обществената поръчка и на основание чл. 63, ал. 1, т. 8 ЗОП, възложителят е поставил изискване участникът да разполага с инструменти, съоръжения и техническо оборудване, необходими за изпълнение на поръчката, описани по вид и брой както следва: минимум 2 броя транспортни средства, отговарящи на изискванията за транспорт на болнично бельо; минимум 4 броя бариерни/санитарни перални машини и съоръжения; минимум 2 броя гладачни машини и съоръжения /каландри/; минимум 2 броя сушилни машини и съоръжения. За доказване съответствие с поставеното изискване, участника е следвало да представи декларация - списък на техническото оборудване, което ще бъде използвано за изпълнение на поръчката. В хода на производството не се е спорило, че жалбоподателя следва да отговаря на поставените от възложителя изисквания към участниците, свързани с необходимата регистрация като "обществена пералня" със съответстваш капацитет ако това се изисква по закон или в нарочен подзаконов нормативен акт, че разполага с необходимите за изпълнение на поръчката химически перилни, дезинфекционни и др. препарати, че трябва да е в състояние да осъществи действия по приемане и предаване на предоставените за обработка материали /облекло, бельо, завивки и др. /, да осъществи транспортирането им, че разполага със съответните за целта помещения и др. Жалбата е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е основателна по следните съображения: Както по – горе беше описано, между страните в производството не е имало спор, че участниците следва да отговарят на поставените от законодателя изисквания за осъществяване на дейности по чл. 4, т. 2 от Наредба № 12 от 16.11.2018 г. за здравните изисквания към обществените перални, а именно изпиране на пране от лечебни заведения по смисъла на ЗЛЗ, от здравни заведения по смисъла на ЗЗ и ЗЛПХМ, от обекти, в които се прилагат неконвенционални методи за благоприятно въздействие върху индивидуалното здраве, и от специализирани институции за предоставяне на социални услуги за възрастни. В жалбата пред КЗК липсват доводи за неправомерно поведение от страна на възложителя при определяне на изисквания в тази насока. Безспорно е, че жалбоподателя осъществява такава дейност след надлежно регистриране по установения ред и това е установено от Комисията чрез справка в съответния публичен регистър. Пред КЗК е поставен единствено въпроса за наличието на допуснати съществени нарушения при обявяване на обществената поръчка, свързани с поставяне на изисквания по отношение на необходимото техническо оборудване и персонал, които не са съобразени със сложността, количеството и обема на обществената поръчка, което от своя страна води до неправомерно ограничаване на възможността за участие в процедурата и дава предимство на конкретни участници. Законодателя е дал определена оперативна самостоятелност на възложителите на обществени поръчки, чрез която да си гарантират качественото изпълнение на заложените дейности и правилното разходване на предоставените им за управление обществени средства. Тази оперативна самостоятелност следва да се упражнява в определените от закона рамки, като в чл. 49, ал. 1 от ЗОП е изрично посочено, че техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. При така формулираните от възложителя към участниците изисквания, е необходимо да са налице ясно изразени мотиви за тяхната необходимост, което от своя страна да гарантира в максимална степен недопускане на възможността за немотивирано, а от там и неправомерно ограничаване на участието на потенциални кандидати в състезателната процедура. В случая липсват мотиви или други обективни данни, от които да се направи извод за необходимостта от заложения от възложителя брой перални, гладачни машини, транспортни средства и персонал. С разпоредбата на чл. 63. ал. 1, т. 5 и т. 8 от ЗОП на възложителите е дадена възможност за определяне критерии, въз основа на които да установят, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като за целта могат да изискват последните да разполага с необходимия персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност, както и с инструменти, съоръжения и техническо оборудване, необходими за изпълнение на поръчката. Избраните от възложителя критерии следва да са съобразени със сложността, обема на поръчката и с други нейни индивидуализиращи я характеристики, но не могат да бъдат от такова естество, че да водят до ограничаване на възможността за участие в повече от необходимото за изпълнението й. В документацията на обществената поръчка липсва каквато и да е релевантна за производството информация, свързана с необходимостта от конкретно описания брой налични и внедрени в производството на кандидата за изпълнител машини и съоръжения, както и на броя и компетентността на служители, опериращи със съответната техника. Поради липса на доказателства за противното, следва да се отчете и сподели становището на жалбоподателя, че ежедневното натоварване по изпиране и допълнителна обработка на дрехи, бельо, завивки и други, свързани с дейността на лечебното заведение материали и вещи не е изключително голямо /около 250 кг. / и може да бъде поето от по - малко на брой и/или по – голям капацитет машини и персонал, което от своя страна гарантира изпълнението на поемания от участника ангажимент и не води до недопустимо ограничаване на кръга на участниците, т. е. до спазване на въведената с разпоредбите на ЗОП забрана за ограничаване на конкуренцията. Несъстоятелно е възражението на процесуалния представител на възложителя, свързано с липсата на практическо значение на количеството пране, което ще бъде обработвано от бъдещия изпълнител по поръчката. Не е резонно да се твърди и да се приеме, че обявеното от възложителя ориентировъчно общо количество пране от 180 000 кг ще бъде обработено еднократно или кампанийно неритмично през периода от посочените по поръчката. В условията на възложителя е посочено, че очакваното количество пране е за периода от 24 месеца и е логично, при липса на уточнение в документацията, да се приеме, че същото ще бъде относително /с оглед натоварването на болничното заведение/ регулярно обработвано през целия период. Правилно и обосновано е взето предвид от комисията обстоятелството, че с нормата на ал. 2 на чл. 2 от ЗОП е въведена забраната за ограничаване на правилата на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, даващи необосновано предимство или необосновано ограничение на участието на стопанските субекти в обществените поръчки, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Въпреки описаната констатация са формулирани неправилни изводи за липса на нарушения от страна на възложителя на тази разпоредба и в частност на свързаната с нея разпоредба на чл. 49 от ЗОП, според която техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на участниците до процедурата и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Както по – горе беше описано, оперативната самостоятелност на възложителя не е неограничена, а следва да бъде упражнявана в рамките на закона и при съобразяване със забраната за неоснователно и необосновано ограничаване на конкурентното начало на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Наличието на строго установена в Наредба № 12 технологична последователност при осъществяване на перилни услуги за лечебни заведения, в това число необходимостта от различни помещения за приемане на нечистото, съответно предаване чистото пране и недопускане пресичане на пътя на тези потоци, не определя броя на необходимите за конкретното количество пране машини и съоръжения и техния капацитет или нужния за обслужването им персонал, поради което и изводите на КЗК за мотивираност на поставените от възложителя условия на тази база са неоснователни. Настоящия съдебен състав напълно споделя становището на КЗК, че при запознаване със съдържанието и след тълкуването на приложимите правни норми се достига до заключение, че е допустимо не всяко, а само обоснованото ограничаване на възможността за участие в процедурата. При въвеждане на изисквания, следва да се вземе предвид както многообразието на възможните хипотези и специфичните потребности на отделните възложители, които не могат да бъдат обхванати и ограничени в универсални за всички случаи рамки, така и възможността на потенциалните кандидати да участват в състезателна процедура при изпълнение на поставените изискванията чрез доказване на техническите си способности, обусловени от многообразна и различна като капацитет на натоварване техника. Противното би довело до извод за изключване от участие на кандидати, внедряващи иновативни, модерни технически съоръжения, които са с висок капацитет на полезно действие и предполагат обслужване от по-малко на брой персонал. КЗК неправилно се е позовала на разпоредбата на чл. 63, ал. 3 от ЗОП, според която, когато предметът на обществена поръчка е сложен или е със специално предназначение, възложителят може да проверява техническите способности на кандидата или участника и при необходимост оборудването за изпитване и изследване и възможностите за осигуряване на качеството. Диспозитивния характер на тази разпоредба, действително е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, но не относно това дали и как ще определи съответното изискване за технически и професионални способности към участниците, а единствено и само при осъществяване на проверка на техническите способности на кандидата при специфичност на предмета на поръчката, чрез осъществяване на личен контрол или чрез съгласен да стори това компетентен орган. При така установените в хода на производството пред КЗК факти и обстоятелства, следва да се приеме, че при изготвяне на документацията по конкретната обществена поръчка, възложителят е допуснал нарушение на установените в ЗОП принципи, като е ограничил неправомерно възможността за участие на потенциални кандидати чрез поставяне на условия, които не са съобразени с нейния обем и сложност. Налице е нарушение на заложения от законодателя в чл. 2, ал. 2, чл. 49, ал. 1 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП принцип за забрана за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, което от своя страна необосновано ограничава участието на стопански субекти в конкретната процедура. Поради изложеното решението на КЗК е неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при нарушения на материалния закон, което налага неговата отмяна. Следва да бъде отменено и оспореното пред Комисията решение на възложителя. При този изход на производството искането на жалбоподателя за присъждане на направените от него разноски в хода на производството пред КЗК и в настоящото е основателно и следва да се уважи. Съгласно представения списък и приложените към настоящото производство и към воденото такова пред КЗК, направените разноски са общо в размер на 2700 лева. Посочените в списъка разпоредби от НЗПП за възнаграждение на юрисконсулт са неприложими. Производството не е с материален интерес, тъй като се касае за оспорване на решение за откриване на процедура по ЗОП и предмет на проверка е законосъобразност на акта за откриване на процедурата, който няма финансово изражение. Производството пред КЗК и пред съда има административен характер, т. е. приложимата норма е тази на чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ. Юрисконсулта защитава работодателя си и му оказва правна помощ по силата на длъжностната си характеристика, поради което приподписването на жалба е част от задълженията му и не му се дължи допълнително заплащане за това действие. Поради описаното не се дължи и сумата от 100 лева, вписана в списъка под номер I. 2. Следва да се присъди сума в размер на 1700 лева, представляваща направени разноски за държавни такси пред КЗК и Върховен административен съд, както и сума в размер на 200 лева - разноски за възнаграждение на юрисконсулт пред Комисията за защита на конкуренцията и ВАС. В останалата част искането за разноски е неоснователно и не следва да се уважава. Искането за присъждане на разноски в полза на "Многопрофилна болница за активно лечение - Хасково" АД е неоснователно. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, вр. чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение