Решение № 3902 от 2.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 53/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Долна Митрополия, срещу Решение 531 от 23.11.2023 г. на Административен съд - Плевен, по адм. дело 748/2023 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Общината срещу Решение РД-02-14- 893 от 17.08.2023 г. на ръководителя на Националния орган (НО) на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" 2014 -2020 г., с което на Община Долна Митрополия е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор РД-12-13 от 15.02.2023 г., с ДЗЗД АБС Груп, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2, чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), квалифицирана по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Община Долна Митрополия, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че формулираните четири надграждащи компонента на показател К1 създават изискване единствено за литературно по-голям обем на самата оферта. Сочи, че четирите надграждащи компонента включват в себе си изискване за детайлизиране на минималното задължително съдържание на техническото предложение, което изобщо е база за допускане на предложението за оценяване, като кумулативното наличие на повече от надграждащите компоненти добавя допълнителни точки при оценката. Според касатора изводите на първоинстанционния съд са необосновани, защото не са съобразени с допълнителните пояснения и забележки, както и многобройните примерни изброявания на съдържанието на надграждащите елементи, които възложителят е представил в документацията за поръчката. Сочи, че именно чрез дадените дефиниции, пояснения и примери в документацията се създава обективна основа за преценка на качествените критерии по всеки от допълнителните/надграждащи елементи, повишаващи първия компонент от комплексната оценка. Твърди, че първоинстанционният съд е цитирал относима практика на ВАС, но липсва интерпретация на конкретното съдържание на методиката за оценяване. Сочи, че процесната методика е съобразена с константната практика на ВАС по прилагането на закона, доколкото са въведени максимално конкретни указания за изискванията към офертите, както и за механизма, по който ще бъдат оценявани по всеки от двата показатели, формиращи комплексната оценка. Твърди погрешна квалификация на нередността по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" 2014 -2020 г., счита същата за неоснователна. Счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на одобрената методика. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи. Счита, че решението е изцяло съобразено със съдебната практика по сходни казуси. Прави искане съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. Прави възражение за прекомерност, в случай, че насрещната страна е поискала юрисконсултско/адвокатско възнаграждение над установените минимални размери, с оглед фактическата и правната сложност на делото. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: На 12.09.2018 г. между Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г. и Община Долна Митрополия е сключен договор за предоставяне на национално съфинансиране по проект ROBG-568 Туризмът като връзка за перспективно развитие на трансграничния регион (Tourism as a bond of perspective development of border region). На 22.11.2022 г. кметът на Община Долна Митрополия е открил процедура за обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: Изпълнение на СМР по проект Tourism as a bond of perspective development of border region (Туризмът като връзка за перспективно развитие на трансграничния регион), e-MS код ROBG-568, финансиран по Програма Interreg V-A Romania-Bulgaria чрез Европейския фонд за регионално развитие. Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/255007. На 15.02.2023 г. между Община Долна Митрополия и ДЗЗД АБС ГРУП е сключен Договор РД-12-13 с предмет: Изпълнение на СМР по проект Tourism as a bond of perspective development of border region (Туризмът като връзка за перспективно развитие на трансграничния регион), e-MS код ROBG-568, финансиран по Програма Interreg V-A Romania-Bulgaria чрез Европейския фонд за регионално развитие, на стойност 1 357 477, 38 лв. без ДДС На 21.07.2023 г. ръководителят на НО е уведомил Община Долна Митрополия за установена нередност и предстоящо определяне на обществена поръчка. На 04.08.2023 г. Общината е представила възражение. На 17.08.2023 г., с Решение РД-02-14- 893, ръководителят на НО, е определил на Община Долна Митрополия финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор РД-12-13 от15.02.2023 г., с ДЗЗД АБС Груп, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2, чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, квалифицирана по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът е представил Заповед РД-02-14-684 от 28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Националния орган по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г.". Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие на материалния закон и неговата цел. Приел е за правилен извода на ръководителя на НО, че надграждащите критерии, заложени от възложителя в утвърдената методика, не оценяват предмета на поръчката, а пряко сравняват предложенията на всички участници на основа пълнота на описанието. Споделил е изводите на органа, че независимо от дефиницията на понятието задача, преценката за това кое обстоятелство може да се приеме, че представлява обособена част от дефинирана дейност и има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати е оставена изцяло на субективните възприятия на оценителната комисия, като е налице неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки. Според съда с методиката се оценява именно обстоятелството, че в конкретно техническо предложение организацията на изпълнение е представена по-подробно, по-пълно, по-детайлно - с надграждащото условие се оценява същото обстоятелство като в минималното изискване, но поднесено по друг начин, чрез по-подробното му излагане, като по този начин на оценка подлежи пълнотата на предложеното, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП. Прието е, че липсва яснота относно това какъв ще е подходът на комисията при присъждане на точки по отношение на тези надграждащи изисквания. Според съда в случая се оценява с повече точки простото наличие на даден брой обстоятелства, като по този начин възложителят оценява не предложеното ниво на изпълнение, а брой на конкретни предложения, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП. За правилен е приет и изводът на ръководителя на НО, че условията за оценка по показател К1 са изградени чрез субективни и неясни понятия, като са възприети и мотивите на органа в тази връзка. Според съда е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП, тъй като използването на субективни изрази, не дава яснота и възможност за действителна преценка, какво точно се очаква да съдържа техническото предложение на участник, за да получи съответния брой точки и предложението му да бъде оценено с по-висока оценка. По този начин е предоставена възможност на оценителната комисия, по свой начин да интерпретира предложенията на участниците. Съдът е приел за правилен и извода на административния орган, че методиката не осигурява съпоставимост между отделните оферти, което препятства възможността за избор на тази от тях, която в най-висока степен удовлетворява изискванията на възложителя, доколкото именно тези изисквания са неясни. Възприет е и изводът на органа, че възложителят незаконосъобразно е допуснал да бъдат оценявани пълнотата и начинът на представяне на информацията, в нарушение на чл. 33, ал.1 ППЗОП, защото на оценяване подлежи не начинът на излагане на информацията в офертите, а характеристиките на представените предложения, така както са описани в чл. 70, ал. 5 ЗОП. Посочена е съдебна практика на ВАС в същия смисъл. Обоснован е извод, че са доказани и трите елемента от дефиницията на нередността, като за правилна е приета и квалификацията на нередността по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт. Решението е неправилно. Доводите на касатора в подкрепа на твърдените два порока на обжалваното съдебно решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередността, за която е определена финансова корекция. Бенефициерът е избрал оценката на офертите да се извърши на основата на критерия оптимално съотношение качество/цена при два показателя: Организация на изпълнение на поръчката К1 с относителна тежест 50 точки и Ценово предложение К2 с относителна тежест 50 точки. Оценяването е определено да стане чрез петстепенна скала, съответно 30, 35, 40, 45 и 50 точки. Минималният брой точки 30, ще получи оферта, в която "предложената от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата спецификация, а именно: участникът е представил организация за изпълнение на строителството съгласно Техническата спецификация; участникът е предложил организация на работата на ключовия екип за всички дейности, включени в поръчката, посочил е как се разпределят основните отговорности и дейностите между тях; начини за осъществяване на комуникацията, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложените дейности.". За получаване на по-голям брой точки, над минималните, възложителят е посочил, че офертите на кандидатите следва да отговарят на изискванията за получаване на 30 точки, като се изисква в техническото предложение на участника да е включено едно (за 35 точки), две (за 40 точки), три (за 45 точки) или четири (за 50 точки) от следните обстоятелства: "1. За всяка от дейностите е показано обособяването на задачи и разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (за целите на настоящата методика под задача се разбира обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати) с посочени конкретни задължения на отговорния/те за изпълнението й експерт/и съобразно спецификата на задачите и са представени организационните и субординационни линии между служителите на изпълнителя; 2. За всяка задача са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (материали, механизация и човешки ресурси и др.) с посочени конкретни задължения на изпълнителя/ите съобразно спецификата; 3. Представена е вътрешна организация като последователност от конкретни мерки и действия и отговорности, които осигуряват вътрешния контрол на участника при изпълнението на поръчката, който да гарантира качественото и навременно изпълнение на поръчката; 4. Посочени са и други дейности, относими към конкретната специфика на настоящата поръчка, извън нормативно и по стандарти изискуемите такива свързани с прякото изпълнение на дейностите***, които са описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството и ефективността на изпълнение на поръчката. Обосновава за целите на настоящата методика, означава обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности при изпълнението на поръчката.". Дадена е дефиниция на понятието: Посочени са и други дейности, относими към конкретната специфика на настоящата поръчка, извън нормативно и по стандарти изискуемите такива свързани с прякото изпълнение на дейностите, като са посочени и конкретни примери за такива дейности. Преди всичко, във връзка с множеството практика, на която се позовават и първоинстанционният съд, и административният орган, следва да се посочи, че изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП винаги са за една точно определена методика за оценка, която нито е абстрактна, нито има универсално приложение, тъй като с оглед на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите за възлагане, трябва да бъдат свързани с предмета на поръчката. С оглед на това дори и идентични по съдържание методики могат да бъдат оценени по различен начин с оглед на различния предмет на обществените поръчки. При това законово изискване още по-малко аргумент за незаконосъобразност на една методика може да бъде незаконосъобразността на "идентична" методика. Относими към преценката за законосъобразност на акта са и мотивите на органа и правната квалификацията на твърдените нарушения, които дори при идентични методики за оценка, се различават, и обхватът на преценката за законосъобразност, дължима от съда, е различен. В случая предмет на процесната обществена поръчка е изпълнение на строително-монтажни работи на обект: Консервация, частична реставрация и социализация на римска крайпътна станция Ad Putea, [населено място], Община Долна Митрополия, област Плевен. Обществената поръчка има за цел чрез извършване на строително-монтажни дейности да превърне Археологическият обект Римска крайпътна станция Ad Putea в привлекателна туристическа дестинация. На първо място органът приема, че съгласно утвърдената методика ще бъде оценявано с по-голям брой точки предложение на участник, в което организацията на работа на екипа е посочена по-подробно и детайлно, като предвидените надграждащи критерии не оценяват предмета на поръчката, а пряко сравняват предложенията на всички участници на основа пълнота на описанието, в нарушение на забраната на чл. 33, ал. 1 ПП3ОП. Приема, че тъкмо пълнотата е от значение за получаване на повече точки, като съгласно така формулираната методика простото наличие на изискваната детайлност в предложението, установена от субективната преценка на комисията, ще доведе до присъждането на повече точки на офертата. По този начин, според органа, фокусът се измества от оценка на нивото на изпълнението върху оценка на пълнотата на предложеното, което се явява нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП. Тези изводи са неправилни. Разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изречение 2 ППЗОП не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател. В случая това обстоятелство не е налице. Оценява се с допълнителни точки предложение, което включва обособяването на задачи и разпределението по експерти, необходимите ресурси за изпълнението на дейностите, мерки за вътрешен контрол и други дейности относими към спецификата на поръчката. Посочените обстоятелства не са свързани с пълнотата на представената информация. Действително надграждащите обстоятелства са свързани с базовите критерии за оценка, но именно затова се наричат надграждащи обстоятелства обвързани са с базовите изисквания и дават добавена стойност на предложението, като гарантират качествено изпълнение на предмета на поръчката. Разгледани съвместно базовите и надграждащите условия се допълват, като минималните гарантират съответствие на предложението с нормативните изисквания и изискванията на възложителя, а надграждащите представят вижданията на участниците по организация на строителния процес, които да гарантират качественото изпълнение на базовите изисквания. Ако се приемат доводите на НО, то следва да се счита, че всяка скала, във всяка методика, независимо колко обективна е тя, води до оценка за начина и пълнотата на представената информация, какъвто явно не е смисълът на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Както по отношение определянето на максимален брой точки, така и по отношение на това, как ще се извършва оценяването, следва да се приеме, че възложителят е регламентирал ясни условия в документацията за участие. Отделно от това, безспорно е, че всяка методика отразява субективното разбиране на възложителя за начина на изпълнение на предмета на поръчката, защото само и единствено възложителят е този, който първо, най-добре познава потребностите, които трябва да задоволи чрез съответната поръчка, и второ, е единственият, на когото това е възложеното чрез закон през бюджета и правомощията, които има да управлява съответните обществени отношения. Следователно субективността, като качество на всяка методика, е безспорно, въпросът е методиката да отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП, за да се гарантира спазването на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП. Допълнително е прието, че се оценява с повече точки простото наличие на даден брой обстоятелства и по този начин възложителят оценява не предложеното ниво на изпълнение, а брой на конкретни предложения, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП, като така един и същи брой точки биха получили участници, предложили еднакъв на брой обстоятелства, независимо, че същите съдържателно се различават, като предлагат различно качество и ниво на изпълнение. Този извод на органа е неправилен. Възложителят е задал условия, в които се оценява наличието на четири обстоятелства в съответното предложение на участника. В хипотеза, в която един участник посочва само едно от надграждащите обстоятелства, а друг предвижда включване на друго обстоятелство, се присъждат съответните точки за наличие на един допълнителен елемент. Четирите надграждащи обстоятелства нямат свойството да бъдат сравнявани едно с друго, за да бъде определено кое от тях ще доведе до "по-качествено" изпълнение, тъй като същите са напълно различни по своето естество, начин на изпълнение и евентуално получени резултати. Присъждането на по-високия брой точки възложителят е поставил в зависимост от обективното наличие на определени елементи в предложението на участника, при отчитане на специфичния характер на поръчката. На следващо място ръководителят на НО и съдът приемат, че условията за оценка по показател К1 са изградени чрез субективни и неясни понятия. Този извод е неправилен. Независимо от понятията, които и органът, и съдът считат за неясни, следва да се посочи, че въпреки, че действително са използвани много прилагателни, подробната техническа спецификация позволява тяхната проверка. Предметът е специфичен, техническата спецификация е детайлно разработена, целите на поръчката се основават на заложените в техническата спецификация очаквани резултати от изпълнение на дефинираните от възложителя дейности. Именно тази изчерпателност на предвидените в техническата спецификация дейности дава яснота и на използваните от възложителя понятия. Очертана е рамката базовите и нормативните изисквания и съответно участниците трябва да предложат своя подход за изпълнение, включващ съответните елементи, за да постигнат целените резултати. Следва да се има предвид, че потенциалните участници извършват строителство по занятие и следователно разбирането им към изискванията към тях, в контекста на предмета на поръчката, нормативните изисквания, данните от техническата спецификация и заложените от възложителя цели са ясни, разбираеми и достатъчни, за да подготвят офертите си по най-добрия начин. Оценителната комисия също е запозната с предмета на поръчката, нормативните изисквания, данните от техническата спецификация и заложените от възложителя цели, поради което оценката й също ще бъде съобразена с тези параметри и обичайното разбиране/съдържание на всички употребени в методиката изрази и понятия. Освен това са дадени и дефиниции на голяма част от понятията, като по отношение на други дейности, относими към конкретната специфика на настоящата поръчка, извън нормативно и по стандарти изискуемите такива свързани с прякото изпълнение на дейностите са дадени и конкретни примери за такива дейности. Неправилен е и изводът за наличие на неяснота в участниците какво описание следва да бъде включено, за да бъде то оценено като по-качествено спрямо друго и съответно да получи по-висока оценка. Организацията на дейностите и ресурсите е в преценката на участника, като границите са очертани именно от документацията за участие и относимата нормативна уредба. Останалото е оставено на преценката на всеки участник, като са очертани обстоятелствата, които дават добавена стойност на офертите и ще бъдат оценявани с допълнителен брой точки. Предимство се дава на всеки, който е предложил съответен с изискванията в документацията подход, а не само на по-качествените. Точки се присъждат на всеки, който е предложил съответните обстоятелства. При подробно запознаване с методиката за оценка не се установява възложителят да е използвал неясните според ръководителя на НО изрази извън обичайното им разбиране/съдържание, като в контекста на конкретния показател те са напълно разбираеми. Едва ли има по-обективни критерии от изрично поставените срокове, предвидени в документацията, както нормативните изисквания и изискванията на възложителя, които също са подробно и ясно посочени в документацията за участие и приложимите за конкретните дейности нормативни актове. В цялата методика са използвани конкретни и точни указания, фрази, които носят конкретна информация, в съответствие с изискването на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б) ЗОП. Методиката съдържа достатъчно техническа информация, на базата на която в рамките на своята професионална строителна компетентност, всеки един участник да покаже възможността си да покрие, както минималните изисквания по спорния показател, така и евентуално способността му да отговори на някое или на всички от надграждащите и водещи до по-високо оценяване обстоятелства. Ясно са разграничени отделните компоненти, наличието на които би осигурило съответното по-високо оценяване на офертата. Същевременно така изготвената методика не дава прекомерна свобода на комисията при присъждането на точки, като в същото време се гарантира и реална конкуренция между участниците. Методиката е достатъчно ясна, точна и изчерпателна и предоставя достатъчно подробна информация за това какво трябва да съдържа една оферта, за да получи определена оценка. С оглед изложеното неправилен е изводът на ръководителя на НО, споделен и от първоинстанционния съд за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2, чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. Липсата на нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередността, а това значи липса на основание за определяне на финансова корекция. Това прави неправилен извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт. Съдът следва да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения административен акт, като противоречащ на материалноправните разпоредби. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Същите, видно от доказателствата по делото, са за внесена държавна такса в размер на по 1 278,00 лева за всяка инстанция, или общо 2 556,00 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд