Решение № 4651 от 9.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 545/2010 г.

Решение № 4651 от 9.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 545/2010 г., VI о., докладчик председателят Александър Еленков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на директора на Районно управление "Социално осигуряване" (РУСО) - гр. Пловдив срещу решение № 1630 от 2.12.2009 г. по адм. дело № 1000/2009 г. на Административен съд - гр. Пловдив. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК срещу съдебно решение, което подлежи на касационно обжалване и е допустима. Разгледана по същество е неоснователна. От данните по делото е видно, че Иван Атанасов Нончев от с. Дъбене, община Карлово, е упражнявал стопанска дейност като едноличен търговец с фирма ЕТ "Нончев - Иван Атанасов" (фирм. дело № 419 от 2000 г. на Пловдивски окръжен съд, търговско отделение) и едновременно с това е бил едноличен собственик на капитала на учредено от него еднолично търговско дружество с ограничена отговорност и фирма "Нонстрой" ЕООД, също със седалище в с. Дъбене (фирм. дело № 3722 от 2003 г. на Пловдивски окръжен съд, търговско отделение). През 2005 г. в качеството си на едноличен търговец е продал на своето търговско дружество изграденото от него предприятие като съвкупност от права, задължения и фактически отношения по смисъла и реда на чл. 15 от Търговския закон (продажбата е вписана с решение № 4342 от 7.07.2005 г. на ПдОС по фирм. д. № 419 от 2000 г.). Радка Христова Андонова по силата на трудов договор № 41 от 9.03.2005 г. от 10.03.2005 г. е изпълнявала длъжността чистач на помещения в строителната бригада от предприятието на едноличния търговец. Със заповед № 26 от 11.07.2005 г. работодателят е прекратил трудовото правоотношение с нея на основание чл. 325, т. 1 от Кодекса на труда (по взаимно съгласие на страните). В заповедта е посочено, че с нея се прекратява трудовото правоотношение за длъжността "строител". По делото няма данни кога работничката е била преназначена от длъжността "чистач" на длъжността "строител". На същата дата - 11.07.2005 г. - е сключен трудов договор № 43 между същата работничка и търговското дружество "Нонстрой" ЕООД, пак за длъжността чистач на помещения. Намиращите се по делото болнични листове (л. 35, 36 и 37) сочат, че от 22.07.2005 г. до 20.10.2005 г. Радка Христова Андонова е била в отпуск поради бременност и раждане. Но не се спори между страните, че тя е била в такъв отпуск още от сключването на трудовия договор с "Нонстрой" ЕООД. С ревизионен акт за начет пор. № 251 от 12.03.2009 г. контролните органи при РУСО - Пловдив са направили констатация, че назначаването на Радка Христова Андонова на длъжността "чистач" в "Нонстрой" ЕООД е направено по време когато тя е била в отпуск поради бременност, чието ползване е започнало още при предишния работодател ЕТ "Нончев - Иван Атанасов" и поради това при новия работодател "Нонстрой" ЕООД няма отработен нито един ден, за който да й е начислено и изплатено трудово възнаграждение, респ. да са направени осигурителни вноски. От тази констатация контролните органи правят извода, че осигуряването на Радка Христова Андонова е било прекратено с прекратяването на трудовото й правоотношение с едноличния търговец (11.07.2005 г.) и не е възникнало със сключването на трудовия договор с "Нонстрой" ЕООД, защото не е започнала трудова дейност по този договор и поради това изплатените от осигурителя "Нонстрой" ЕООД парични обезщетения за отглеждане на малко дете за времето от 20.10.2005 г. до 31.03.2007 г. са неправилно изплатени (без правно основание, т. е. при липсващо право на такова обезщетение) и представляват щета за държавното обществено осигуряване. С разпореждане № 251 от 12.03.2009 г. длъжностното лице по чл. 110, ал. 3 от Кодекса за социално осигуряване (КСО) при РУСО - Пловдив е започнало действия по събирането на сумата по начета 4446,04 лв. (общо главница и изтекли лихви). "Нонстрой" ЕООД е оспорило законосъобразността на това разпореждане и на ревизионния акт, въз основа на който е издадено. С решение № 94 от 30.04.2009 г. касационният жалбоподател е отхвърлил жалбата. За да постанови този резултат е приел, че право на парично обезщетение за отглеждане на малко дете (чл. 52а КСО) имат лицата, които отговарят на две условия: а) да са осигурени за всички осигурени социални рискове или за всички социални рискове без трудова злополука, професионална болест или безработица, или да са осигурени за всички социални рискове без безработица, и б) да имат най-малко шест месеца осигурителен стаж, а Радка Христова Андонова не отговаряла на първото условие, защото, макар да има сключен трудов договор, тя не е започнала да упражнява трудова дейност по него и няма изплатено трудово възнаграждение, респ. няма осигурителни вноски, поради което няма възникнало осигуряване по правилото на чл. 10 КСО, т. е. Радка Христова Андонова не е в кръга на осигурените лица. Сезиран с жалба от "Нонстрой" ЕООД, Пловдивският административен съд с посоченото по-горе решение е отменил решението на касационния жалбоподател. За да постанови този резултат административният съд е приел, че макар да е било прекратено трудовото правоотношение на Радка Христова Андонова с едноличния търговец и след това да е сключен нов трудов договор с "Нонстрой" ЕООД, данните по делото сочели, че трудовото правоотношение е било запазено по силата на чл. 123, ал. 1, т. 6 от Кодекса на труда и не е било необходимо сключването на нов трудов договор. Съдът е приел също така, че по силата на законовата фикция по § 1, ал. 1, т. 3, изр. 2-ро ДР на КСО не е необходимо майката да отработва нито един ден по новия трудов договор, защото тя се счита за осигурено лице. Последният извод на Пловдивския административен съд е правилен и е напълно съобразен с константната практика на Върховния административен съд. Допълнително към него следва да бъдат изложени следните аргументи: Според чл. 47, ал. 2 от Конституцията на Република България жената майка се ползва от особената закрила на държавата, която й осигурява платен отпуск преди и след раждане и други социални помощи. Отпускът "преди и след раждане" по чл. 47, ал. 2 от Конституцията има конкретизация в Кодекса на труда като "отпуск поради бременност и раждане" и е уреден като особен вид отпуск, кой, макар и платен, е различен от платения годишен отпуск, се казва в мотивите на реш. № 2 от 4.04.2006 г. по конст. дело № 9/2005 г. на Конституционния съд. Несъмнено, обаче, такъв е и отпускът за отглеждане на дете до 2-годишна възраст по чл. 164, ал. 1 от Кодекса на труда (КТ): след използуване на отпуска поради бременност, раждане или осиновяване, ако детето не е настанено в детско заведение, работничката или служителката има право на допълнителен отпуск за отглеждане на първо, второ и трето дете до навършване на 2-годишната му възраст и 6 месеца за всяко следващо дете, гласи текстът на посочената разпоредба. През времето на този отпуск на майката (осиновителката) се заплаща парично обезщетение при условия и в размери, определени в отделен закон, и то й се зачита за трудов стаж (чл. 164, ал. 4, изр. 2-ро КТ) и за осигурителен стаж без да се правят за него осигурителни вноски (чл. 9, ал. 2, т. 1, предл. 1-во КСО). Трудов стаж по смисъла на КТ е времето, през което работникът или служителят е работил по трудово правоотношение (чл. 351 КТ), но за трудов стаж се признава и времето по трудово правоотношение, през което работникът или служителят не е работил, в посочените в чл. 352 КТ случаи, част от които са ползуваните платени отпуски независимо от тяхното основание и начина на заплащането им (чл. 352, т. 2 КТ). За осигурителен стаж се зачита времето, през което лицата са работили и за което са внесени (от тях самите, когато са самоосигуряващи се лица или от техните осигурители, когато лицата работят по трудово или служебно правоотношение) осигурителни вноски - чл. 9, ал. 1 КСО. Но за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски, се зачита времето по чл. 9, ал. 2 КСО, а както се посочи по-горе, отпускът за отглеждане на малко дете е включен в обхвата на чл. 9, ал. 2 КСО. Следователно, този отпуск - по чл. 164, ал. 1 КТ - ex lege (по силата на закона) се зачита за трудов и за осигурителен стаж, макар че майката (работничка или служителка) не е упражнявала трудова дейност, респ. не е реализирала доходи, върху които да са внесени или да са дължими (начислени) осигурителни вноски. Пак по време на този отпуск и пак ex lege (по силата на закона) майката се счита за осигурено лице - § 1, ал. 1, т. 3, изр. 2-ро ПЗР на КСО. А щом тя е осигурено лице и щом притежава минималния релевантен осигурителен стаж, майката има право на обезщетение по чл. 52а и чл. 53 КСО за отглеждане на малко дете. Отпускът по чл. 164, ал. 1 КТ (респ. по чл. 164, ал. 3 КТ) и правото на обезщетение за времето на този отпуск (чл. 53, ал. 1, респ. ал. 2, КСО) са неразривно свързани в логическо юридическо единство, защото отпускът по чл. 164, ал. 1, респ. ал. 3, КТ е особен вид платен отпуск. През време на отпуск по предходните алинеи на майката (осиновителката) или на лицето, което е поело отглеждането на детето, се заплаща парично обезщетение при условия и в размери, определени в отделен закон, гласи правилото на чл. 164, ал. 4, изр. 1-во КТ. И както казва Конституционният съд в мотивите на цитираното по-горе реш. № 2 от 4.04.2006 г. по конст. дело № 9/2005 г., този отделен закон е Кодексът за социално осигуряване. Не Законът за семейни помощи за деца, не и Законът за социално подпомагане, а Кодексът за социално осигуряване. Защото на майката, респ. на лицето, което е поело отглеждането на детето, се заплаща парично обезщетение (чл. 164, ал. 4 КТ), а не социална помощ. Това означава, че от деня, от който на майката, респ. на лицето, което е поело отглеждането на детето, е разрешен платен отпуск по чл. 164, ал. 1, респ. ал. 3, КТ, майката, респ. лицето, което е поело отглеждането на детето, се смята за осигурено лице по силата на § 1, ал. 1, т. 3, изр. 2-ро КСО. При наличието на тази законова фикция е ирелевантно обстоятелството дали майката е започнала да изпълнява задълженията си по новия трудов договор, както правилно е приел Административен съд - Пловдив. По изложените съображения Върховният административен съд, шесто отделение, счита, че касационната жалба е неоснователна, а оспореното с нея съдебно решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на касационното производство искането на процесуалния представител по пълномощно на ответника "Нонстрой" ЕООД за присъждане на разноски (възнаграждение за един адвокат) е основателно. Според § 2 от допълнителните разпоредби във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 2 и чл. 8 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения независимо от обстоятелството, че оспореното с касационната жалба съдебно решение е основано на константна съдебна практика и предметът на касационното производство не представлява фактическа или правна сложност (чл. 78, ал. 5 ГПК във връзка с чл. 144 АПК), присъденото адвокатско възнаграждение не може да бъде по-ниско от трикратния размер на възнагражденията, посочени в цитираната наредба. Водим от изложените мотиви Върховният административен съд, шесто отделение,