Решение № 2552 от 21.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14932/2010 г.

Решение № 2552 от 21.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14932/2010 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП /, във връзка с чл. 122к, ал. 1 от ЗОП и чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба на "ГБС Русе" АД със седалище и адрес на управление гр. Русе, представлявано от М. И. и Г. С., против решение № 1365 от 02.11.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-852/2010 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против Решение № РД 01/2890 от 16.08.2010 г. на кмета на община Русе за откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на нулев цикъл на обект: Театрален комплекс гр. Русе - III етап". В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения на основните принципи на ЗОП и субективизма, неяснотата и непълнотата, заложени при оценяването по три от показателите, визирани в методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, утвърдена с оспореното пред КЗК решение на възложителя. Твърди се грубо "непознаване на нормите, регулиращи строителството", станало причина за неправилност на решението на КЗК, наличие на "общи, разтегливи и витиевати формулировки", довели до незаконосъобразност на методиката и че при постановяване на оспореното пред съда решение КЗК не е съобразила неяснотата на предвидените критерии по показатели за оценка, като съответно по П 2.1 липсвало описание и степен на детайлизация кое е "детайлно и пълно" и кое не е, по П 2.3 - какъв смисъл възложителят е вложил в понятията "подробно, частично или непълно", а по П 2.4 е допусната възможност за субективно решение във връзка с идентифициране от страна на участника на рискове и предложени мерки за тяхното преодоляване. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество чрез процесуалния си представител - адв. Милков поддържа жалбата. Претендира разноски. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и кметът на община Русе, не изпращат представител и не изразяват становища по подадената жалба. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател против Решение № РД 01/2890 от 16.08.2010 г. на кмета на община Русе за откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка с посочения по-горе предмет в частта относно утвърдената с него документация за участие, и конкретно методиката за определяне на комплексната оценка, която счел за субективна, неясна, непълна и противоречаща на основните принципи на ЗОП за възлагане на обществени поръчки, в частта по три показателя, а именно: П 2.1 - "Линеен или мрежов график", по П 2.3 - "Организация на изпълнение в стеснена градска среда" - и по П 2.4 - "Описани и отчетени възможни рискове за изпълнение и предложени мерки за преодоляване". Комисията за защита на конкуренцията установила, че с Решение № РД 01/2890 от 16.08.2010 г. на кмета на община Русе е открит "открит" конкурс за възлагане на малка обществена поръчка с посочения по-горе предмет, като с решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Избраният критерий е икономически най-изгодната оферта при показатели: "предлагана цена" с тежест 50, "срок за изпълнение" с тежест 10 и "технологична програма за изпълнение на обекта, гарантираща безопасен демонтаж на съществуваща сграда, запазване и укрепване на съседни сгради и изкопа, извозване и рециклиране на отпадъка, организация и изпълнение на строителството в стеснени условия и градска среда" с тежест 40. В методиката за определяне на комплексната оценка, представляваща неразделна част от документацията за участие в процедурата, КЗК установила, че възложителят посочил, че оценяването и класирането на офертите се извършва по следния начин: Техническа оценка - максимална оценка 50 точки, състояща се от два показателя за оценка - Технологична програма за изпълнение на обекта - от 0 до 40 точки, и срок за изпълнение на - от 0 до 10 точки. Относно технологичната програма за изпълнение на обекта, оценявана като сбор от пет показателя, три от които - относимите за случая, възложителят посочил, че се оценява от 0 до 40 точки. По отношение на тях посочил, че показателят Линеен или мрежов график /П2.1/ се оценява с от 0 до 8, т., като пълно и детайлно описани организация, план за работа с описание на разпределение във времето на техническите и човешки ресурси - се оценява с 8, т., при пропуски и непълно описание на организацията и плана на работа - 4, т., а при липса на график - 0 точки. По отношение на вторият оспорен критерий-организация на изпълнение в стеснена градска среда /П2.3/ посочил, че се оценява с от 0 до 8 т, като и че при разработена подробна организация на изпълнение в стеснена градска среда - се дава оценка 8, т., при частично или непълно разработена организация - 4, т., а при липса на разработена организация - 0, т. По отношение на показател П2.4 - Описани и отчетени възможни рискове за изпълнение и предложени мерки за преодоляване - оценяем с от 0 до 8 точки посочил, че при идентифицирани възможни рискове за навременно и качествено изпълнение на обекта и предложени мерки за преодоляването им се дава оценка 8, т., при идентифицирани възможни рискове за навременно и качествено изпълнение на обекта, но непредложени мерки за преодоляването им - 4, т., а при липса на идентифицирани възможни рискове - 0 точки. КЗК обсъдила наведените от "ГБС Русе" АД доводи и приела, че по посочените по-горе показатели в методиката не са използвани общи или неясно формулирани изрази, които да доведат до субективно оценяване. Формирала извод, че не е налице нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП, като изложила подробни съображения по всеки от оспорените показатели. КЗК приела за неоснователна жалбата с мотиви, че при издаване на решението на възложителя, с което е утвърдена оспорената документация, не са осъществени твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество, предвид следното: Съгласно чл. 25. ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Документацията за участие се изготвя въз основа на конкретните и специфични нужди на възложителя, като условията в нея са обусловени от необходимостта в най-пълна степен да ги удовлетвори. Разпоредбата на чл. 28, ал. 1, т. 7 от ЗОП посочва, че документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка трябва да съдържа показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, какъвто е настоящия случай, а ал. 2 на чл. 28 ЗОП изисква методиката по ал. 1, т. 7 да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. В настоящия случай е спазено изискването относителната тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка. Законосъобразни са изводите на КЗК по трите показателя в методиката, че не са използвани общи или неясно формулирани изрази, които да доведат до субективно оценяване, предвид следното: По първият подпоказател /П 2.1/, разгледан във връзка с организационния план, представляващ част от "План за безопасност и здраве" препращащ досежно видовете дейности и мероприятия за осъществяване на строителните работи към Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строително- монтажни работи, се налага извод, че оценката по този подпоказател ще се присъжда на база съпоставка на съставения линеен или мрежов график със съществуващата нормативна уредба и разпределението на техническите и човешки ресурси съобразно спецификата на обекта. С оглед горното е обоснован изводът, че този подпоказател не следва да се прецени като субективен, доколкото са налице нормативно зададени предпоставки, преграждащи възможността за субективна преценка на комисията за провеждане на процедурата. Доводите на жалбоподателя в тази връзка, за липса на яснота на понятията за "детайлно" и "пълно", респ. "непълно" са неоснователни, предвид обстоятелството, че са използвани в общоупотребимия им смисъл, съответен на нормативната уредба. Аналогични съображения се налагат и по отношение на подпоказателя "организация на изпълнение в стеснена градска" с оглед факта, че обектът на поръчката се намира в центъра на гр. Русе - между пешеходната улица "Александровска" и ул. "Черно море", с интензивен човекопоток, и сградата е със специфично разположение при плътно застроена градска среда. Обоснован е в тази насока мотивът, че при преценка за "неяснота в документацията", оспорващото дружество не се е възползвало от предвидената възможност по чл. 29, ал. 1 от ЗОП до поиска разяснения . Доводите на жалбоподателя в тази връзка, за наличие на "общи и витиевати формулировки" и липса на яснота на понятията "подробно, частично или непълно" и "липсваща степен на подробност" са неоснователни, предвид обстоятелството, че понятията съответстват на общоупотребимия им смисъл. Неоснователни са възраженията за възможен "груб" субективизъм и по отношение на третия оспорен подпоказател, представляващ "Описани и отчетени възможни рискове за изпълнение и предложени мерки за преодоляване", с оглед необходимостта още на ниво оферта да се извърши задълбочена оценка на риска при възможност за работа в неподходящи условия. Не са налице твърдяните от жалбоподателя нарушения на изискванията на ЗОП, посочени по-горе, касаещи съставянето на методика и определянето на показателите за оценка, като за участник, идентифицирал възможни рискове и едновременно с това предложил мерки за преодоляването им, не е в противоречие, а в съответствие на ЗОП е да получи максимален брой точки. Посочените в жалбата множество рискове, като природни бедствия, стачки и пр. непредвидими обстоятелства и посочения в нея пример не променят този извод, а твърдението, че поради липса на критерий за "идентифициран риск" възложителят "с напълно необективни методи ще предопредели спечелилия участник", е хипотетично и недоказано. Общо за трите показателя ВАС намира за правилен изведения от КЗК извод, че преценката на комисията за провеждане на процедурата, обусловена от посочените по-горе понятия, макар и предполагаща известен субективизъм, ще се извърши в границите на конкретно направените от участниците предложения, съобразно спецификата на предмета на обществената поръчка и интересите на възложителя, както и въз основа на експертния опит на включените в нея членове. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за липса на обективни критерии за извеждане на съдържанието на понятията, използвани при определяне на горепосочените показатели, а формулировката на оспорената част от документацията за провеждане на обществената поръчка, противно на оплакванията на жалбоподателя, не създава обосновано съмнение за обективността на оценяването на офертите. Правилни са изложените от КЗК съображения, че възложителят има право да определя вида и тежестта на показателите по своя собствена преценка, ако не засяга основните принципи по чл. 2 ЗОП и да съответства на целта да се определи икономически най - изгодната оферта. ВАС неведнъж е посочвал, че методиката за оценка на офертите следва да отчита спецификата на предмета на обществената поръчка и да отговаря на интересите, и конкретните потребности на възложителя, а не на тези на евентуалните участници в процедурата за възлагането й. Предвид изложеното съдът приема, че не е налице противоречие на залегналите в документацията за участие показатели за техническа оценка с основните принципи по чл. 2 ЗОП, включително с тези по т. 2 и т. 3 от посочения текст - за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и че в случая не се установяват твърдяните от жалбоподателя нарушения по смисъла на чл. 28, ал. 2 ЗОП. Твърдяното непознаване от страна на КЗК на "нормите, регулиращи строителството"не намира опора в доказателствата по делото. Неоснователни са доводите за не спазена пред КЗК процедура по отношение на правото на защита -видно от протокол от 02.11.2010 г. дружеството е ползвало адвокатска защита, а по отношение на призоваването е спазена нормата на чл. 122б. ал. 2 ЗОП /изм. - ДВ, бр. 59 от 2007 г., в сила от 01.03.2008 г/., че страните се призовават по реда на Гражданския процесуален кодекс, но при призоваването не се прилага срокът по чл. 56, ал. 3 от ГПК. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. ВАС намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства относно липсата на нарушение при откриване на процедурата за обществена поръчка. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на спора искането на процесуалния представител на оспорващото дружество за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение