Решение № 9757 от 17.10.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 г., чрез пълномощник, срещу Решение 517 от 19.12.2022 г. на Административен съд - Монтана по адм. дело 438/2022 г.

С обжалваното решение, съдът е отменил решение от 12.10.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 г. (ОПОС), с което на Община Чипровци е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор ЗД-170/17.09.2021 г. с изпълнител Екосол България АД, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 46, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП); чл. 2, ал. 2 във вр. ал. 1, т. 1 и чл. 49, ал. 1 ЗОП и на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, във връзка с чл. 56, ал. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), квалифицирани съответно по т. 3, т. 11, б. а и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Поддържа аргументите за извършени нарушения, изложени в оспорения административен акт, като счита, че първоинстанционния съд неправилно е тълкувал обективните факти и обстоятелства, като изцяло е възприел тезата на жалбоподателя и по този начин е извел неправилно заключение по отношение на установените нарушения.

По отношение на първото констатирано нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 46, ал. 1 ЗОП счита, че доколкото възложителят не е съобразил възможността, за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции, съвместното упражняване на дейностите в една обща процедура води до определяне на изключително високи изисквания, като необосновано се ограничава участието на икономическите оператори в процедурата. Твърди, че възложителят не посочва конкретна причина за обединение на доставките в поръчка с един общ предмет. Сочи, че мотивите на възложителя за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции следва да са съответстващи на легалното дефиниране, при съобразяване на конкретния предмет и обем на обществената поръчка, а в случая такива мотиви липсват. Позовава се на член 46, параграф 1 от Директива 2014/24.

Оспорва изводите на съда по отношение и на второто нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП, като счита, че неправилно е възприел фактическата обстановка и не е анализирал в дълбочина изложените от административния орган мотиви. Твърди, че изискването за наличие на оторизация от производителите или техните представители за продажба на оферираната техника и оборудване за участие в процедурата в определено населено място, както и да притежава/разполага с оторизация за сервизна дейност на бранда, е дискриминационно тъй като необосновано ограничава лицата, притежаващи изключителни или неограничени права да доставят техниката, която изисква възложителят.

За неправилни счита и изводите на съда по отношение на установеното нарушение на чл. 107, т. 2, буква а ЗОП, във връзка с чл. 56, ал. 2 ППЗОП, тъй като в представената оферта за изпълнение на поръчката от страна на Екосол България АД, е налице несъответствие с предварително обявените условия на възложителя. Твърди, че първоинстанционният съд неправилно е интерпретирал фактическата обстановка, като едностранно е възприел страната на жалбоподателя. Сочи, че от представените от участника заверени копия на документи, удостоверяващи съответствие с параметрите и характеристиките на предложената техника и оборудване е установено несъответствие между декларираната от него информация в Приложение 1 към техническото предложение, както и липсваща информация.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Община Чипровци като неоснователна. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък, като прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от насрещната страна юрисконсултско/адвокатско възнаграждение, в случай, че то е над установените минимални размери.

Ответникът по касационната жалба Община Чипровци, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи. Счита, че първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което моли да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото по представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, е частично основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 15.10.2018 г. между УО на ОПОС и Община Чипровци (водеща община) и Община Георги Дамяново (партньор), е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-61, по проект Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събиране зелени и/или биоразградими отпадъци за Община Чипровци и Община Георги Дамяново.

На 22.06.2021 г. Община Чипровци е обявила процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на мобилно оборудване за компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци по Проект Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци за Община Чипровци и Община Георги Дамяново, съфинансиран по ОПОС 2014-2020 г.

Документацията по проведената обществена поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/144389.

На 17.09.2021 г. между Община Чипровци и Екосол България" АД, [населено място], е сключен Договор ЗД-170 с предмет Доставка на мобилно оборудване за компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци по проект: Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци за Община Чипровци и Община Георги Дамяново, съфинансиран по ОПОС 2014 - 2020 г.", на стойност 461 590,00 лв. без ДДС.

На 01.09.2022 г. Община Чипровци е уведомена за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 14.09.2022 г. Община Чипровци е представила възражение.

С решение от 12.10.2022 г., издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПОС е определил на Община Чипровци финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по Договор ЗД-170/17.09.2021 г. с изпълнител Екосол България АД, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 46, ал. 1 ЗОП; чл. 2, ал. 2 във вр. ал. 1, т. 1 и чл. 49, ал. 1 ЗОП и на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, във връзка с чл. 56, ал. 2 ППЗОП, квалифицирани съответно по т. 3, т. 11, б. а и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е представена Заповед РД-707 от 01.08.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която за ръководител на УО на ОПОС е определен издателят на оспорения акт.

Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Приел е, че в оспореното решение не е посочен размер на определената финансова корекция, в нарушение на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, както и, че липсва и конкретният размер на засегнатите от нарушението разходи по смисъла на чл. 72, ал. 3, изр. първо ЗУСЕФСУ.

Приел е също, че констатациите на административния орган не съставляват нарушения по смисъла на закона.

По отношение на първото констатирано нарушение, изразяващо се в неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции, анализирайки съображения 115-117 от Директива 2014/24, респ. чл. 19 от Закона за счетоводството, съдът е приел, че обществената поръчка не може да се определи като голяма по количествения параметър, поради което не се ограничава участието на МСП, каквото е изискването на закона, а от там не е ограничено и участието на по-голям брой стопански субекти с цел осигуряване на по-голяма конкуренция. Според съда прогнозната стойност на поръчката на практика дава възможност и на още по-малките, микропредприятията, да могат да участват в обявената открита процедура. По аргумент на съображение 78 на Директива 2014/24 приел е, че въпросът за разделянето на обособени позиции стои единствено и само в случай, че има голяма поръчка, т.е. тогава същият е релевантен и евентуалното нарушаване на това законово изискване, може да обуслови нарушение, каквото в случая не се установява. Според съда отделните компонентни на системата/мобилното оборудване, предмет на поръчката имат своята своеобразна специфичност предвид естеството и предназначението на самата инсталация, не и като етап на изпълнение, а за да се гарантира съответствието между отделните компоненти, възложителят обосновано и правилно е предвидил доставките да бъдат изпълнени от един изпълнител. Съдът е приел още, че възложителят е посочил основните съображения за неразделянето й, а именно че доставките са взаимообвързани и за качественото им изпълнение е необходимо комплексното им изпълнение, които съображения според съда изпълват изискуемото законово съдържание на основна причина/съображение по смисъла на ЗОП и Директива 2014/24 и по същество обосновават взетото решение за неразделяне на изпълнението. Обосновал е извод, че след като обстоятелството по неразделяне на обществената поръчка не е довело до нейното уедряване, респ. създаване на особена специфичност, която да ограничи достъпа на широк кръг стопански субекти, то само по себе си обстоятелството по неразделянето й на позиции, не може да обоснове нарушение.

По отношение на второто констатирано нарушение съдът е приел, че поставеното изискване, което касае изброеното оборудване, не изисква от участника, нито да представи отделно и самостоятелно оторизационно писмо, нито същото да е за конкретната поръчка. Приел е, че липсата на поставено изискване за представяне на оторизационно писмо, на практика не може да обоснове извод за ограничаване достъпът на лица, притежаващи изключителни или неограничени права да доставят съответната техника.

По отношение на третото твърдяно нарушение е приел, че органът е направил обобщено твърдение, без да е посочен конкретният параметър / конкретният артикул, за който не е направено предложение от участника. Процесното изискване, на което е прието, че избраният изпълнител не отговаря, се предхожда от изброяването на параметри в седем отделни пункта/тирета, за които параметри след като не се твърди, че липсват, съдът приема, че са изпълнени от кандидата, а това означава, че същият е изпълнил изискването да даде предложение за всеки един от параметрите зададени от възложителя.

Ръководителят на УО е констатирал несъответствие между представеното Приложение 1 към Техническото предложение - Описание на предлаганото оборудване" и представената брошура като документ по отношение на параметъра, касаещ фазата на вредни емисии (по предложение TIER IV Final, а по брошура Tier V), респ. двигател (по предложение FARMotion 4 цилиндров, с капацитет 3849 куб.см., а по брошура 4 цилиндров, с капацитет 3620 куб.см.). Според съда тези несъответствия нямат правно значение, тъй като представените параметри са част от техническите характеристики на оферирания трактор, но не са част от обявените условия за изпълнение на поръчката.

Съдът е приел за необоснована и констатацията, че не са посочени параметрите, касаещи изискването за Максимална ширина от външна до външна страна на гумите - макс. 3000 мм.", респ. Максимална височина - 3,10 м". Според съда е видно е, че тези параметри на оферираната техника са установими от представения сертификат за съответствие.

По отношение на товаръчната уредба марка STOLL в съдебното решение е прието, че от представеното извлечение от електронния сайт на производителя е доказано, че изискваните параметри като капацитет на кофа и височина на изсипване на тази техника отговарят на изискванията на възложителя по техническа спецификация. Посочено е, че интернет сайтовете са общодостъпни и всеки може да получи нужната му информация. Отделно от това съдът е приел, че неизпълнението на изискването за представяне на документи е формално и няма финансово влияние.

По отношение на представеното оторизационно писмо от ИРИ ТРЕЙД АД, в чийто текст е упоменато, че същото се предоставя за участието на фирма Екосол България АД в процедура на Община Харманли, съдът е приел, че се касае за очевидна печатна грешка, с оглед посочения предмет, като същевременно, изискването за оторизация се отнася до продажбата/доставката и сервиз на оферираната техника, като последното надлежно удостоверено в това писмо.

Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е частично неправилно.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 46, ал. 1 ЗОП:

Съгласно пар. 2, т. 29 ДР на ЗОП "обособена позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Според чл. 46, ал. 1 ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. Тоест разделянето на предмета на поръчката в отделни обособени позиции е преценка по целесъобразност на възложителя и в оперативната му самостоятелност е да прецени възможността за подобно разделяне. В случай, че реши, че разделянето на поръчката на обособени позиции не е целесъобразно, възложителят има задължение да мотивира в решението за откриване причините за това. Законът не задължава възложителя при всяка поръчка да отделя в самостоятелно обособени позиции всички дейности от предмета на поръчката, които могат да бъдат изпълнявани самостоятелно. Възложителят разполага с право на обоснована преценка, кои елементи от предмета на поръчката да бъдат обединени или да бъдат разделени в отделни самостоятелно обособени позиции. Оперативната самостоятелност на възложителя обаче има свои граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

В настоящият случай обстоятелството, че възложителят е наименовал предмета на поръчката "доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на мобилно оборудване и техника за инсталация за компостиране и инсталация за предварително третиране" не променя факта, че на практика с процесната поръчка се цели доставка на различни по характеристики, употреба и предназначение стоки. Предметът на поръчката включва доставки на комуникационно оборудване; лабораторно оборудване; контейнери 1 куб.м.; трактор със системи за закачване на допълнително оборудване; товаръчна уредба; обръщач за компостни редове за закачване на трактор; система за поливане за закачване на трактор; навивач за покриване и отвиване на мембрана; фекалка; полупропусклива мембрана; покривало за предпазване от метереологични условия.

Следователно част от стоките, включени в състава на доставката, могат да бъдат доставени отделно, различни са и икономическите оператори, които могат да извършат тази доставка.

Твърдените от бенефициера пречки за необособяване на отделни позиции са, че доставките предмет на поръчката са взаимообвързани и за качественото им изпълнение е необходимо да бъдат изпълнявани комплексно от един изпълнител. Тези причини са изцяло свързани с организацията на изпълнението, а не с предмета на поръчката. В случая са групирани в една поръчка строителни, селскостопански машини, специализирани машини и оборудване в сферата на рециклирането, и лабораторното оборудване. Групирането им в една поръчка е ограничително, тъй като предполага обединяване на различни доставчици и производители при подаване на офертата. Съвместното възлагане на двете основни дейности по поръчката препятства участието на всички икономически оператори на пазара, осъществяващи дейност или по доставка на специализирани машини за инсталация за компостиране и инсталация за предварително третиране за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци, или по доставка на мобилно лабораторно оборудване.

Видно от горното мотивът на бенефициера за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции не е обоснован, като едновременно с това нарушава и чл. 2, ал. 2 ЗОП поради следното:

Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП транспонира в националното законодателство разпоредбата на член 46, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС. Съгласно член 46, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС, възложителят може да реши да възложи поръчката под формата на обособени позиции, но ако реши да не разделя поръчката трябва да посочи основните причини за това т. нар. принцип "раздели или обясни" (divide or explain). Разпоредбата е приета в изпълнение на посочената в съображение 78 на Директива 2014/24/ЕС цел да улесни достъпа на малките и средни предприятия до обществените поръчки, тъй като участието на малките и средни предприятия от една страна, е изключително важно за обществените поръчки, защото води до по-добро съотношение цена/качество при договарянето, а от друга позволява на тези предприятия да развият своя потенциал и по този начин да въздействат положително на икономиката. Това значи, че наличието на обособени позиции, както и техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията, както на краткосрочната (тази в момента), така и на дългосрочната, тъй като позволява навлизането на нови икономически оператори.

Разделянето на една поръчка на обособени позиции е обвързано в значителна степен от характеристиките на съответния пазар и от предмета на поръчката. Относими конкретни характеристики на пазара, които могат да повлияят на решението за разделяне на поръчката на обособени позиции, са например броя и вида на икономическите оператори на този пазар, технически аспекти на извършване на дейността, както и риска от зависимост от единствен доставчик. Относими конкретни характеристики на предмета на поръчката в случаите на доставка биха могли да бъдат различните дистрибуционни канали на съответните стоки, както и самите характеристики на стоките, които предопределят тяхна специфика от гледна точка на потребностите, които задоволяват дали това са стоки за ежедневна, обичайна употреба, или стоки, които имат ограничено приложение и с оглед на това предполагат по-малко на брой и/или по-малки като размер производители. Грешките при вземане на решение относно разделянето или не на предмета на поръчката на обособени позиции имат сериозни последици като липса на конкуренция, неефективни от гледна точка на качеството и на разхода резултати, липса на насърчаване на малките и средни предприятия, както дори и поведение на икономически оператори, което цели незаконно сътрудничество с цел получаване на предимство. С оглед на това осъщественото от възложителя обективно ограничава конкуренцията, т. е. налице е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Предвид изложеното бенефициерът е допуснал нарушение, за което, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността.

Що се отнася до размера на финансовата корекция, административният орган правилно е мотивирал приложимите нормативни актове като квалификацията на нередността правилно е по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в която е предвиден конкретен размер на корекцията от 5%.

Горното обосновава неправилност на извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 46, ал. 1 ЗОП.

По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. ал. 1, т. 1 и чл. 49, ал. 1 ЗОП:

В Раздел II "Техническа спецификация", т. V Допълнителни изисквания към техническата спецификация от документацията за участие, възложителят е заложил изискване: Участникът трябва да е оторизиран от производителите или техните представители за територията на Р България за продажба на оферираната техника и оборудване за участие в процедурата, както и да притежава разполага с оторизация за сервизна дейност на бранда

Административният орган е приел, че изискването за оторизационно писмо от производителя или търговеца за конкретната обществена поръчка ограничава необосновано лицата, които притежават изключителни или неограничени права да доставят оборудване и поставя допълнителни изисквания към потенциалните участници за неговото получаване.

Според административния съд поставеното изискване, което касае изброеното оборудване, не изисква от участника, нито да представи отделно и самостоятелно оторизационно писмо, нито същото да е за конкретната поръчка.

Спорът в случая касае смисловото тълкуване на поставеното условие.

Буквалният и смислов анализ на формулировката му не дава основание да се възприеме интерпретацията на съда, че възложителят е изискал доставчикът да представи доказателство, че има право да извършва продажби и сервизни дейности за съответния вид техника, без да изисква оторизацията да е извършена за конкретната поръчка. Правилни са изводите на ръководителя на УО, че така формулирано условие налага предприемането на допълнителни действия по удостоверяване на изрични права за участие в конкретната процедура, въпреки наличието на обща оторизация за доставяне на стоките, произвеждани от производителя по силата на дистрибуторски или други споразумения, даващи права за доставка на съответното оборудване от неограничен кръг субекти. Действително в изискванията не е използван изразът за представяне на оторизационно писмо, но на практика установяването на това специфичино изискване на оторизация за конкретната поръчка следва да се осъществи с представянето на някакъв вид документ. Това на практика означава, че макар и непосочено изрично като изискване, при установяване на съответната оторизация за конкретната поръчка, кандидатът следва да представи такъв вид документ, какъвто в случая е и представен от единствения участник в обществената поръчка, и то за конкретната процедура.

С оглед горното правилен е изводът на административния орган, че бенефициерът е допуснал нарушение, за което, с оглед на характера му не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза, което прави доказан фактическият състав на нередността.

Правилно констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в която е предвиден конкретен размер на корекцията от 5%.

Това обосновава неправилност на извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. ал. 1, т. 1 и чл. 49, ал. 1 ЗОП.

По нарушението на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, във връзка с чл. 56, ал. 2 ППЗОП:

Съгласно изискванията на възложителя посочени в документацията за участие стр. 15 и стр. 7 - 8 от техническата спецификация, участникът следва да представи заверени копия на документи, които удостоверяват съответствие с параметрите и характеристиките на предложената техника и оборудване, включени в предмета на съответната позиция - брошури/каталог на производител, с превод на български език, линк към сайт на производителя. Не се допуска извадка от брошура или каталог на производителя. Примерни декларации за съответствие за оферираното оборудване. Документи от производителите на оборудването, потвърждаващи техническите му характеристики.

Според административния орган офертата на участника избран за изпълнител не съответства на декларираните характеристики от самия участник или на предварително обявените от възложителя условия, като излага следните установени несъответствия:

1. Декларираната от участника фаза на вредни емисии е TIER IV Final, а по брошура - Tier V;

1. Декларираният от участника двигател е FARMotion 4 цилиндров, с капацитет 3849 куб. см., а по брошура 4 цилиндров, с капацитет 3,620 куб. см.;

1. Съгласно Техническата спецификация, възложителят е поставил изискване максималната ширина от външна до външна страна на гумите да е макс. 3000 мм., която информация не се съдържа в представената от участника брошура на производител;

1. Липсва документ, представен от участника, който удостоверява съответствие с параметрите и характеристиките на предложената техника и оборудване, за товаръчна уредба на трактор SROLL, ProfiLine FZ 30;

1. Представеното оторизационно писмо от ИРИ ТРЕЙД АД, представител за трактори DEITZ-FAHR и за челни товарачи STOLL, е съставено с оглед процедура с възложител Община Харманли с предмет Доставка на мобилно оборудване за компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/ или биоразградими отпадъци по проект: Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/ или биоразградими отпадъци за Община Чипровци и Община Георги Дамяново.

Тези изводи на органа са неправилни и несъответни на доказателствата по делото.

На първо място, разликата в декларираната от участника фаза на вредни емисии с посочената по брошура е ирелевантна за възложителя, който не изисква по техническа спецификация подобни параметри на трактора. Следователно не се касае за несъответствие с изискванията на възложителя в какъвто смисъл е констатираното и квалифицираното от административния орган нарушение. Същото се отнася и за посочените от участника параметри на двигателя. Видно от техническите характеристики към трактора на стр. 1 от Техническата спецификация, възложителят не е поставил подобни изисквания към двигателя, а само относно минимална мощност 130 к.с., което е спазено и следователно участникът е отговорил на изискванията на възложителя.

На следващо място, по отношение минималната ширина на гумите на трактора, правилно първоинстанционният съд е посочил, че тези параметри на оферираната техника, макар и непосочени в брошурата, са установими от представените доказателства, в случая Сертификат за съответствие на всяко превозно средство от серията на одобрения тип, стр. 5 Основни размери, т. 4.2.2.1.2 и т. 4.2.2.8, широчината при движение по път е: максимална 2 550 мм, минимална 1980 мм; широчината на колеята - максимална за Ос 1: 2254 мм, Ос 2 - 2084 мм; минимална за Ос 1: 1720 мм, Ос 2 - 1534 мм. В брошурата на последна страница е посочено, че височина от центъра на задната ос е 2,025 мм. Следователно са представени доказателства за спазване на изискването максималната ширина на гумите от външна до външна страна да е 3000 мм.

Относно товаръчна уредба на трактор SROLL, ProfiLine FZ 30 - към техническото предложение, участникът действително не е приложил брошури/каталог на производител, с превод на български език и линк към сайт на производителя, но е представен сертификат на производителя. Отделно от това в първоинстанционното производство е представено извлечение от електронния сайт на производителя, от който е видно, че изискваните параметри като капацитет на кофа и височина на изсипване на тази техника отговарят на изискванията на възложителя по техническа спецификация.

По отношение на оторизационно писмо правилен е изводът на първоинстанционният съд, че се касае за очевидна фактическа грешка при изписването на наименованието на възложителя, предвид коректното посочване на предмета на поръчката.

Следва да се посочи, че в случая дори да се приеме, че е налице нарушение чл. 107, т. 2, б. а ЗОП по отношение на непредставянето на изискуемите документи във връзка с констатациите по т. 3 и 4, то същото няма финансово влияние, поради което третият елемент на дефиницията за нередност не е доказан.

Действително съгласно дефиницията за нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013, за да е налице вреда за бюджета на Съюза не е необходимо да е доказана реална вреда. Достатъчна е и потенциалната възможност за такава, а когато става въпрос за неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки нередност е налице "доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Мотиви в този смисъл в оспорения акт не са изложени. Не е ясно каква според органа е възможността нарушението да има отражение върху бюджета на Съюза. Дори и потенциалната вреда следва да бъде мотивирана, за да се допусне възможността да има отражение върху бюджета.

От изложените по горе мотиви е видно, че съответствието на параметрите и характеристиките на предложената техника и оборудване с изискванията на възложителя е доказано, което обосновава извода, че дори и формално да е извършено, нарушението няма финансово влияние.

Следователно крайният извод на първоинстанционния съд за липса на нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, във връзка с чл. 56, ал. 2 ППЗОП е правилен.

Тъй като за нередността за нарушение на чл. 107, т. 2, а ЗОП във връзка с чл. 56, ал. 2 ППЗОП органът е определил финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договора, а на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ това е и най-високият процент, приложен по отношение на всяка от установените нередности, съдът следва да отмени съдебното решение в частта, с която е отменено оспореното решение на органа, в частта на определената на Общината финансова корекция в размер до 5% от допустимите разходи по договора с Екосол България АД, да отхвърли жалбата на Община Чипровци срещу решението в частта, с която на Общината е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора с Екосол България АД и да остави в сила решението в останалата част.

При този изход на спора, в първоинстанционното производство разноските следва да бъдат присъдени съразмерно на уважената, респективно отхвърлената част от жалбата. Следва да бъде отменено първоинстанционното решение и в частта относно присъдените разноски на Община Чипровци, за сумата над 3 810,54 лева съразмерно на уважената част от жалбата, като бъде осъдена Община Чипровци да заплати на Министерството на околната среда и водите (МОСВ) разноски за юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в размер на 20,00 лева съразмерно на отхвърлената част от жалбата.

С оглед на изхода от спора в настоящото производството, направено от страните искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да присъди разноски съразмерно на уважената, респективно отхвърлената част от касационната жалба.

Касаторът претендира разноски в общ размер на 1 023,18 лева, от които 923,18 лева внесена държавна такса и 100,00 лева юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, като следва да му бъдат присъдени разноски в размер на 204,64 лева съразмерно на уважената част от касационната жалба.

Ответникът претендира разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 7 200,00 лв. доказани с фактура от 07.03.2023 г. и платежно нареждане, като следва да му бъдат присъдени разноски в размер на 5 760,00 лева съразмерно на отхвърлената част от касационната жалба. В тази връзка, направеното от ръководителя на УО възражение за прекомерност на претендираните от общината разноски е неоснователно, тъй като размерът им е в съответствие с чл. 7, ал. 2, т. 5 във вр. с чл. 8, ал. 1 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд