Решение № 757 от 31.1.2025 г. на ВАС по адм. д. № 11234/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Микроинвест" ЕООД, подадена чрез упълномощения адвокат Т. Цонев, против решение 1104 от 24.10.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-820/2024 г., с което е отменено решение D36914742/09.09.2024 г. на изпълнителния директор на Електроенергиен системен оператор ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител след проведена открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Дигитализиране на работните процеси на терен , открита с решение F513675/10.04.2024 г. на възложителя; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата съобразно изложените в решението мотиви; възложено е на Електроенергиен системен оператор ЕАД да заплати на Обединение "Елпро" направените в производството разноски за държавна такса; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените в производството разноски; оставено е без уважение искането на заинтересованата страна за възлагане на направените в производството разноски. В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на решението на КЗК като постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Обобщено жалбоподателят поддържа, че експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност единствено в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, и дали кореспондират с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. Счита, че преценката дали да бъдат предоставени доказателства за обстоятелствата в писмената обосновка на участника и дали тези доказателства са достатъчни или не, е предоставена изцяло на помощната комисия на възложителя, по аргумент от разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗОП. Изложени са подробни съображения за незаконосъобразността на указанията на КЗК за отстраняване на дружеството от по-нататъшно участие в обществената поръчка. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново решение по същество, с което преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата по сключване договор с класирания на първо място участник. При условията на евентуалност е направено искане за отмяна на акта на КЗК и постановяване на ново решение по същество, с което преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на обосновката на Микроинвест ЕООД, с указания за извършване на преценка дали да бъде изискана допълнителна информация и доказателства от участника. С молба от 02.12.2024 г. са изложени доводи по съществото на спора и е направено искане, на основание чл. 628 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, да бъде отправено преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз /СЕС/ за тълкуване на разпоредби на общностното право по конкретно поставени три въпроса. Претендира се присъждане на направените разноски в производството пред КЗК и ВАС. Ответникът - изпълнителният директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД /ЕСО ЕАД/, чрез процесуалния представител старши юрисконсулт Ц. Иванова, в проведеното съдебно заседание и в представени по делото писмени бележки изразява становище за основателност на касационната жалба. Моли същата да бъде уважена, а обжалваното решение отменено. Прави искане за присъждане за юрисконсултско възнаграждение. С оглед изхода на делото, моли да не бъдат възлагани разноски в тежест на ЕСО ЕАД, предвид това, че с поведението си не е дал повод за завеждането му, а при условията на евентуалност, прави възражение за прекомерност на претендирания от касатора адвокатски хонорар. Ответникът Обединение "Елпро", представлявано от управителя А.Б., в съдебно заседание и в представена по делото писмена защита от упълномощения адвокат К. Макавеева, взема становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. По отношение на отправеното искане за преюдициално запитване процесуалният представител счита, че същото не следва да бъде уважавано, с оглед приложимите директиви и цитираното в молбата на "Микроинвест" ЕООД решение на СЕС. Претендира присъждане на разноски съобразно представен списък по чл. 80 ГПК. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Счита за неправилен извода на КЗК, че комисията на възложителя е извършила нарушение на чл. 72, ал. 3 ЗОП при оценката на изисканата обосновка от определения за изпълнител Микроинвест ЕООД. Позовава се на константната практика на ВАС, според която преценката на помощния орган по чл. 72, ал. З ЗОП не подлежи на контрол, защото е в нейната оперативна самостоятелност. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал.1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка КЗК-820/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Обединение Елпро срещу решение D36914742/09.09.2024 г. на изпълнителния директор на Електроенергиен системен оператор ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител след проведена открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: ,Дигитализиране на работните процеси на терен", открита с решение F513675/10.04.2024 г. на възложителя, вписана в Регистъра по обществените поръчки към АОП под уникален номер 01379-2024-0041. С оспореното решение на възложителя е обявено класирането по обществената поръчка с описания предмет, като на първо е класирано Микроинвест ЕООД с предлагана обща цена за изпълнение на поръчката 2 481 500,00 лева без ДДС, а на второ - Обединение Елпро с предлагана обща цена за изпълнение на поръчката 3 775 000,00 лева без ДДС; за изпълнител е определен класираният на първо място участник Микроинвест ЕООД. С обжалваното решение на Комисията оспореният акт на възложителя е отменен и преписката му е върната за продължаване на процедурата съобразно изложените в решението мотиви. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че според отразеното в Протокол 3 от работата на помощната комисия, при приемане на писмената обосновка на Микроинвест ЕООД същата е изключила аргументите по т. 2. Техническа обезпеченост, субсидия по програма Иновации и конкурентоспособност и т. 6. Имплементирани технологии /Agile; Scrum; Six Sigma/, обсъдила е тези два елемента и е изложила мотиви защо ги изключва. За основателни са счетени доводите на жалбоподателя, че оценителната комисия е вписала бланкетни мотиви за ценообразуващите елементи, на които участникът се е позовал, а именно: наличие на разработени като софтуерни функционалности всички изискани от ECO параметри, наличие на назначени експерти на постоянен трудов договор, наличие на около 150 представители и дистрибутори в 64 града в страната и относно факта, че участникът е предложил средна пазарна цена за предлаганите продукти. Според КЗК комисията на възложителя не е взела предвид, че твърденията на участника Микроинвест ЕООД се явяват бланкетни или че същият се позовава на особености, които са характерни за всички стопански субекти, извършващи дейност в сектора на процесната обществена поръчка. Същевременно от работата на помощния орган /според обективираното в съставения протокол 3/ не е видно как е достигнат изводът, че обстоятелствата, на които Микроинвест ЕООД се позовава са доказани и отговарят на обективната действителност. В мотивите на постановеното от КЗК решение е изложено, че комисията на възложителя е приела безкритично посоченото в обосновката наличие на разработени като софтуерни функционалност всички изискани от възложителя параметри като обективно обстоятелство, а всъщност е трябвало да направи обоснована преценка дали изобщо изложените факти и обстоятелства могат да бъдат отнесени към обстоятелствата по чл. 72, ал, 2, т. 1-5 ЗОП. Според органа по преразглеждането липсва обосноваване на наличие на причинно-следствена връзка и как точно разработените софтуерни функционалности оказват пряко влияние върху формиране на посочената себестойност на услугата по процесната обществена поръчка. Направено е заключение, че представените от участника документи в тази част на обосновката, не са относими доказателства по смисъла на чл. 72, ал. 3 ЗОП, не обосновават предложената по-ниска цена, съответно не са налице изложените в обосновката на класирания на първо място участник изключително благоприятни условия, а заявените обстоятелства са приложими и за останалите участници в процедурата. Според КЗК липсват съждения относно начина, по който наличието на назначени на постоянен трудов договор/експерти е относимо към начина на ценообразуване на оферираната участника цена за изпълнение на настоящата обществена поръчка. Изложено е, че липсват мотиви относно приетото от комисията обстоятелство, че предложената от участника цена действително отговаря на пазарната, както и не е посочено как това обстоятелство играе ролята на ценообразуващ елемент и способства предлагането на по-ниска цена от страна на класирания на първо място участник. Същевременно от оценителната комисия не е изложено защо се приема за изключително благоприятно условие наличието на около 150 представители и дистрибутори в 64 града в страната, а единствено е посочено, че този факт способства за по-бърза реакция и бланкетно е записано, че така се обуславя по-ниската цена. Обсъждано е използването на методологии като Agile, Scrum и Six Sigma и тяхната относимост към формираното ценово предложение. Решаващите изводи на КЗК са, че помощният орган на възложителя е следвало да приеме, че твърденията в представената от Микроинвест ЕООД обосновка имат най-общ информативен характер и не попадат в изчерпателно изброените обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1-5 ЗОП, респективно е следвало да отхвърли същата, като предложи участника за отстраняване от участие на основание чл. 72, ал. 3, изр. трето ЗОП. Обжалваното решение е неправилно като постановено при допуснато нарушение на материалния закон. Видно от изготвения Протокол 3 от 22.08.2024 г. от дейността на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, същата е разгледала и обсъдила подробно представената от касационния жалбоподател писмена обосновка относно предложената обща цена за изпълнение на обществена поръчка с предмет: Дигитализиране на работните процеси на терен , за която, в съответствие с данните по преписката е прието, че е с 47.13 % по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници. По делото липсва спор, че оценителната комисия е спазила процедурата за изискване, респективно предоставяне на обосновка за начина на образуване на ценовото предложение. Според обективираното в цитирания протокол, комисията е направила оценка на представената обосновка по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 2 ЗОП, приела е наличието на изключително благоприятни условия за изпълнение на поръчката от участника Микроинвест ЕООД, и е изложила мотиви по всяко едно от твърденията, които според дружеството водят до формиране на предложената цена. За недоказани са приети две от твърденията, с оглед липсата на представени документи в тази насока че участникът е напълно технически обезпечен за да изпълни предмета на поръчката и е получил и субсидия по програма, поради което разполага с модерно и надеждно технологично оборудване; че използва методологии като Agile, Scrum и Six Sigma при разработването, имплементирането и поддържането на софтуерни продукти и че те водят до по-висока продуктивност и намаляват значително разходите. Последното обстоятелство неотносимо е било обсъждано от КЗК /стр. 22 от решението/, при положение че същото не е било взето предвид от помощния орган като обосноваващо по-ниската предложена от Микроинвест ЕООД цена. Настоящата касационна инстанция принципно споделя мотивите на КЗК, че според изр. първо на чл. 72, ал. 3 ЗОП получената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по ал. 2, на които се позовава участникът. Посочените обстоятелства се нуждаят от доказване по избран от участника начин, за да може помощната комисия на възложителя да извърши проверка на тези обстоятелства и да формира законосъобразен извод защо ги приема за обективни или не. Националното законодателно решение е в съответствие с член 69 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, който говори за необичайно ниски оферти, като включва в тях наред с цените и разходите. В § 3 от разпоредбата е установено задължението на възлагащия орган да оцени предоставената информация, като се консултира с оферента и да отхвърли писмената обосновка, когато представените доказателства не съставляват достатъчно основание за предложените ниски цени или разходи, като се отчитат елементите по § 2. Ето защо, при липсата на каквито и да било доказателства в подкрепа на изявления, които са единствено декларативни и не са съпътствани със съответните документи /какъвто безспорно не е настоящият случай/, няма как да са налице законовите основания предоставената обосновка да бъде приета от оценителната комисия и участникът да не бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. Няма спор, че самата преценка дали посочените в обосновката обстоятелства са обективни или не, е в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, което следва от текста на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, че "обосновката може да не бъде приета", т. е. по същество тя е преценка по целесъобразност, която е изключена от контрола за законосъобразност. В случая обаче КЗК само декларативно е посочила това принципно положение, а по-нататък в решението си неправилно е приела, че комисията на възложителя не е изпълнила задълженията си в съответствие с изискванията на разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗОП във вр. с ал. 2 да изложи адекватни и относими към предложението мотиви, което според нея трябва да има за резултат отстраняване на класирания на първо място участник. Неправилността на този извод се налага от анализа на подробните съображения на помощния орган, съдържащи се в Протокол 3 от 22.08.2024 г., защо по-голямата част от заявените от Микроинвест ЕООД обстоятелства обосновават обща цена с 47.13 % по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници. Не може да бъде споделено виждането на КЗК, че твърденията, изложени в обосновката на настоящия касатор, се явяват бланкетни или че същият се позовава на особености, които са характерни за всички стопански субекти, извършващи дейност в сектора на процесната обществена поръчка обстоятелство, което помощният орган не е бил констатирал, а безмотивно е приел. Твърдението на Микроинвест ЕООД, че има разработени като софтуерни функционалности всички изискани от възложителя параметри, са подкрепени със списък на наличните функционалности, както и в кои вече разработени софтуерни продукти са интегрирани и работят или предстои да бъдат пуснати като разширение на поддържани инструменти /т. 5 от фактическата обстановка на обжалваното решение/. Помощната комисия е съобразила тази факти и е изложила съображения, че това представлява изключително благоприятно обстоятелство за участника, предвид че води до намаляване на разходите за труд /човекочасове/, необходими за адаптиране на предложената система спрямо изискванията на възложителя и нейното имплементиране. Допълнително се е мотивирала с обстоятелството, че участникът е представил детайлна ценова разбивка на цената за доставка на продукта, която е формирана основно от разходите за заплати на служителите, които ще бъдат ангажирани с изпълнението на поръчката. Помощният орган включително е извършил проверка на публично достъпната информация в официалната електронна страница на участника и е установил, че посочените от участника продукти и софтуери са разработени и налични, като част от тях дори се предлагат за безплатно ползване. Така изложените мотиви не могат да бъдат счетени за бланкетни, противно на приетото от КЗК, защото съдържат собствен анализ както на конкретните твърдения, така и на представените доказателства за тях сравнителна таблица на функционалностите, изискани от възложителя и на продуктите на Микроинвест , в които има вече разработени и интегрирани желаните от възложителя функционалности; калкулация на предложената цена, съдържаща компонент от цената, брой, месеци, единична цена в лв и обща сума в лв. Не е налице съмнение относно факта, че предложението да бъдат внедрени вече разработени софтуерни функционалности в продукт, който отговаря на конкретните нужди на възложителя, ще бъде значително по-евтино от това да бъде изготвен изцяло нов софтуер. Без да се преповтарят съображенията на помощният орган, по които е приел писмената обосновка, настоящата инстанция намира за нужно да отбележи, че всяко от обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 2 ЗОП е било разгледано по същество и е било анализирано самостоятелно, и в неговата логическа и причинно-следствена взаимовръзка с формирането на цената за изпълнение на конкретната обществена поръчка. Обсъдено е при съобразяване на конкретно приложените доказателства - пълен списък с имената и длъжностите на наетите специалисти, екранни снимки на предлаганото мобилно устройство /Samsung Galaxy Tab Active4 Pro/ от интернет страниците на различни търговци. Това е било направено включително по отношение на обстоятелствата, които са приети за недоказани техническа обезпеченост на участника да изпълни предмета на поръчката и получена субсидия по програма, в резултат на което разполага с модерно и надеждно технологично оборудване; използването на методологии като Agile, Scrum и Six Sigma при разработването, имплементирането и поддържането на софтуерни продукти. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства или както е в последния случай да приеме, че конкретното твърдение не е подкрепено с достатъчно доказателства. Ако настоящият касатор е считал, че информацията за материалната му обезпеченост /с оглед собствената сграда, както и закупеното модерно и надеждно технологично оборудване по програма, финансирана от ЕС/ и използваните методологии е публично достъпна, и за нея не следва да представят доказателства, то най-малкото е могъл да посочи това обстоятелство, а за прецизност и да опише къде може да проверена тази информация. Независимо от изложеното, отхвърлянето на тези аргументи от помощната комисия не е довело до неприемане на обосновката по чл. 72, ал. 1 ЗОП. В нарушение на чл. 72, ал. 3 ЗОП, КЗК е извършила преценка на представената от Микроинвест ЕООД обосновка, като е приела, че решение D36914742/09.09.2024 г. на изпълнителния директор на Електроенергиен системен оператор ЕАД е незаконосъобразен индивидуален административен акт и като такъв следва да бъде отменен, а преписката върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, а именно - на етап разглеждане и оценка на ценовото предложение на участника Микроинвест ЕООД и представената към него писмена обосновка, като предприеме действия по отстраняване на същия от участие във възлагателната процедура. Съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи. От мотивите на оценителната комисия следва да може да се прецени по категоричен начин, дали комисията е обсъдила представените аргументи в писмената обосновка, което в настоящия случай е направено, видно от доклада и Решението на Възложителя. КЗК не може, а и не следва да се произнася относно правилността на мотивите на помощния орган за приемането или неприемането на обосновката, тъй като тази преценка е по целесъобразност и не подлежи на контрол, а и защото това би означавало да изземе правомощията на комисията по чл. 72, ал. 3 ЗОП. Използваният от законодателя израз в цитираната норма, според който "обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи", се явява потвърждение на извода, че преценката за обективността на представената обосновка и на това дали действително е налице някое от предвидените в чл. 72, ал. 2 ЗОП обстоятелства, е преценка по целесъобразност, предоставена изцяло на оценителната комисия. С тази преценка помощният орган е натоварен, включително с оглед професионалната квалификация и практическия опит на неговите членове в областта на обществената поръчка. Ако КЗК е считала, че изложените от помощния орган съображения за приемане на обосновката са бланкетни, то в кръга на правомощията й по закон е единствено да върне преписката на възложителя с указания за допълнително мотивиране на изводите му относно наличието на някое от обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 1-5 ЗОП. По направеното искане с правно основание чл. 628 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, за отправяне на преюдициално запитване до СЕС за тълкуване на разпоредби на общностното право: В депозираната на 02.12.2024 г. молба касационният жалбоподател прави искането си при условията на евентуалност в случай че касационната инстанция прецени, че не са налице основанията по чл. 209, т. 3 за отмяна на постановеното от КЗК решение. С оглед изложените мотиви за неправилността на обжалвания акт на органа по преразглеждането, настоящият съдебен състав намира, че не следва да се произнася по същество на направеното искане. Единствено за пълнота следва да бъде посочено, че поставените въпроси могат да намерят отговора в постановеното от СЕС решение от 15 септември 2022 по дело C-669/20 /Веридос ГмбХ срещу Министъра на вътрешните работи на Република България и Мюлбауер Ай Ди Сървисиз ГмбХ - С и Т, и в константната съдебна практика на ВАС по приложението на чл. 72, ал. 3 ЗОП. С оглед на изложеното, настоящият състав счита, че обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата срещу решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процесната възлагателната процедура. При този изход на спора се явява основателно искането на касатора за заплащане на направените разноски за двете инстанции по обжалването, които са доказани по основание и размер. За производството пред КЗК разноските възлизат на 1500 лева за адвокатско възнаграждение, като искането е било направено своевременно със становището към вх. 820/21.10.2024 г., към което са приложени договор за правна защита и съдействие, пълномощно, фактура и потвърждение за плащане. За касационната инстанция разноските са претендирани за адвокатско възнаграждение и внесена държавна такса /така според изявлението на адвокат Цонев в проведеното съдебно заседание/ и възлизат общо на 6500 лева 4500 лева за държавна такса и 2000 лева заплатен адвокатски хонорар. Предвид постановения резултат, с който по същество се потвърждава решението на възложителя за класиране на участниците в проведената обществена поръчка и определянето на изпълнител, направените от касатора разноски следва да бъдат заплатени от ответника Обединение "Елпро", който неоснователно е инициирал производство по преразглеждане на акта на възложителя. По същите съображения посоченият ответник дължи разноски за юрисконсултско възнаграждение на ответника Електроенергиен системен оператор" ЕАД, който е възложител по процесната обществена поръчка. Юрисконсултското възнаграждение се определя в размер на 200 лева, на основание чл. 143, ал. 3 вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,