Решение № 329 от 10.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5842/2010 г.

Решение № 329 от 10.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5842/2010 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът "Велев трейдинг" ЕООД моли да бъде отменено решение № 2111/8.12.2009 г. по адм. д. № 526/2009 г. на Варненския административен съд, с което е отхвърлена жалбата му против РА № 0303268/01.07.2008 г. на ТД на НАП-Варна като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли жалбата против РА да бъде уважена, като му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба ДОУИ-Варна, редовно призован, не изпраща представител. В дадения от съда срок не е подал възражение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е частично основателна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на "Велев трейдинг" ЕООД против РА № 0303268/01.07.2008 г. на ТД на НАП-Варна. В мотивите си съдът е приел, че РА е съставен от надлежно овластен орган по приходите. Ревизията обхваща облагането по ЗДДС за периода 21.09.2006 г. - 31.05.2007 г. Съдът е отхвърлил възражението на касатора за допуснато процесуално нарушение при извършване на ревизията, поради изискани определени доказателства като неоснователно. Приел е възражението за неоснователно предвид възможностите на касатора да представи относимите към спора доказателства при обжалването по административен и съдебен ред. Съдът е обсъдил събраните по делото доказателства, доводите на страните и е достигнал до обоснован извод за законосъобразност на РА в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит по фактури на "Аветис" ЕООД в размер 123 860 лв за м. 1.2007 г., в размер на 160 800 лв за м. 2.2007 г. и в размер 75 000 лв за м. 3.2007 г. на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС, тъй като не е установен предмета на посредническите и консултантски услуги, нито тяхното осъществяване. Сключени са последващи сделки между касатора и трети лица за доставка на услуги в резултат на посредническите услуги на "Аветис" ЕООД, като съдът е приел, че последващите сделки не е ясно какъв предмет имат, нито в какво се е изразило посредничеството, представителството и консултациите, предоставени от "Аветис" ЕООД. Решението в тази част е правилно и следва да бъде оставено в сила. Обосновано съдът не е възприел изводите на вещото лице за сключени сделки в резултат от посредничеството с три други дружества, предвид факта, че заключението е изработено само въз основа на представени фактури от касатора, които не са достатъчни да установят осъществяване на фактурираните посреднически, представителни и консултантски услуги. С РА е начислен данък върху добавената стойност за м. 10.2006 г. в размер 3259,72 лв със 762,43 лв лихви и за м. 11.2006 г. - в размер 14 603,53 лв с 3254,76 лв лихви на основание чл. 23 и чл. 55 ЗДДС (отм.) за извършени доставки на услуги на "Va tech hydro"Gmbh-Австрия, "Or Cz Computer system S. R. O. "-Чехия, и на "Alfa publishings. r. o. "-Чехия. Касаторът е издал фактури за услугите и ги е осчетоводил като освободени доставки, като поддържа, че са фактурирани консултантски услуги на чуждестранно лице получател на услугите и доставките са с място на изпълнение по седалището или обектът на получателя на основание чл. 22, ал. 1, т. 5 б. "в" и чл. 33, ал. 2, т. 1 ЗДДС (отм.). Съдът е приел, че не е доказано в какво се изразяват извършените чрез свидетеля Милев консултантски услуги на чуждестранните дружества, не са представени разпечатки от имейли, чрез които били извършени услугите. Приел е също, че поради непредставени доказателства за характера на услугите не може да се установи наличие на условията по чл. 22, ал. 1, т. 5 б. "в" ЗДДС (отм.) и не е оборена презумпцията на чл. 23 ЗДДС (отм.), според който доставката на услуги е с място на изпълнение на територията на страна, ако една от страните има седалище или обект на територията на страната, освен, в случаите когато е доказано противното. В решението на ДОУИ-Варна е прието, че в РА и РД има констатации за липса на доставки по тези фактури. Видно от РА и РД такива констатации в тях не са направени. В решението си съдът правилно не е възприел тази констатация, направена в решението на ДОУИ-Варна. За м. 5.2007 г. с РА е начислен данък върху добавената стойност 27 976,19 лв по вътреобщностно придобиване на мобилни телефони по международна фактура № 600700682891/11.05.2007 г. на "Komsa kommunication sachen AG"-Германия на основание чл. 84 ЗДДС. Бил е съставен протокол по чл. 117 ЗДДС, за който съдът е приел, че е отразен в дневника за покупки и не е отразен в дневника за продажби, с което данъкът по ВОП не е начислен от получателя по ВОП. В справката-декларация ВОП е отразено в графа по чл. 82, ал. 2 - 4 ЗДДС - без право на данъчен кредит или без данък. Съдът е приел, че е налице ВОП на стоки от Германия, налице са условията на чл. 84 ЗДДС за начисляване на данъка от получателя по вътреобщностното придобиване и законосъобразно с РА е начислен данъка. Този извод на съда е правилен. В преписката е приложена справката-декларация за м. 5.2007 г., дневниците за покупки и продажби на касатора за м. 5.2007 г., от които е видно, че протокол № 1/11.05.2007 г. по чл. 117 ЗДДС не е отразен в дневника за покупки, както неправилно е прието в решението на съда, в РА и в решението на ДОУИ-Варна при обжалването по административен ред. В РД на стр. 24 /л. 186 от папката приложение/ изрично е констатирано, че протоколът не е отразен в дневника за покупки и в дневника за продажби. В справката-декларация за м. 5.2007 г. ВОП е отразено в раздел Б - без право на данъчен кредит или без данък. Съдът не е обсъдил искането на касатора в молба вх. № 8140/22.04.2009 г. за приложение на § 18, ал. 3 и чл. 73а ЗДДС, които позволяват след като данъка е начислен с РА да бъде признато право на приспадане на данъчен кредит на касатора по ВОП от 11.05.2007 г. След като искането е налице съдът следваше да констатира, че по чл. 73а, ал. 1 ЗДДС при доставки, по които данъкът е изискуем от получателя, правото на приспадане на данъчен кредит е налице и когато не са спазени изискванията на чл. 72 ЗДДС, ако доставката не е укрита и данни за нея са налични в счетоводството на получателя. По чл. 72, ал. 2 ЗДДС има изискване данъчния кредит да е включен в резултата за периода в справката-декларация и да посочи протокола по чл. 117 ЗДДС в дневника за покупки. Тези изисквания в случая не са налице и следваше съдът след като е установил законосъобразно начисляване на данъка с РА на основание чл. 73а и § 18, ал. 3 ЗДДС да приеме, че следва да се признае на касатора право на приспадане на данъчен кредит по вътреобщностното придобиване в размер на начисления данък 27 976,19 лв. По справката-декларация за м. 5.2007 г. касаторът е декларирал ДДС за възстановяване 23 062,89 лв, който резултат с РА е коригиран поради начисления данък на 4913,30 лв ДДС за внасяне със 757,67 лв лихви. След признаване на право на приспадане на данъчен кредит по ВОП резултатът за м. 5.2007 г. остава както е деклариран в справката-декларация - 23 062,89 лв ДДС за възстановяване. Следваше съдът да отмени РА в частта, с която за м. 5.2007 г. е прието, че касатора има да внася ДДС 4913,30 лв със 757,67 лв лихви като за м. 5.2007 г. се определи, че касаторът има ДДС за възстановяване в размер 23 062,89 лв. Решението в тази част като неправилно следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отмяна на РА в частта, с която за м. 5.2007 г. е определено ДДС за внасяне 4913,30 лв със 757,67 лв лихви и не е определен за м. 5.2007 г. ДДС за възстановяване в размер 23062,89 лв. Поради промяната в резултата решението следва да се отмени и в частта за разноските, които следва да бъдат преизчислени. Касаторът има право на разноски по делото в размер 41,73 лв. Ответникът има право на юрисконсултско възнаграждение по делото на основание чл. 161, ал. 1 изр. 3 ДОПК в размер 7600,46 лв или по компенсация касаторът следва да заплати на ответника 7558,73 лв разноски по делото, изчислени по компенсация. Решението в останалата част като правилно следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,