Решение № 5981 от 29.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11542/2010 г.

Решение № 5981 от 29.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11542/2010 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Монолитно строителство" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Пламен Атанасов срещу решение № 948 от 29.07.2010 г. по преписка № КЗК - 415/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменена като незаконосъобразна Заповед № ЛС- 03-23/20.05.2010 г. на зам. кмета на Община Самоков за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Изграждане на инженерна инфраструктура на кв. 206 в гр. Самоков, включваща частите - Водоснабдяване и канализация, съгласно работни проекти", открита с Решение № ЛС- 03-17/19.03.2010 г. на възложителя и е върната процедурата за ново разглеждане на офертите при спазване на мотивите, изложени в решението. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, необосновано и противоречащо на закона. Твърди, че КЗК е отменила решението на възложителя само поради установен конфликт на интереси между дружеството и възложителя, поради свързаност между пълномощника на избрания за изпълнител участник и помощния орган на възложителя. Твърди, че пълномощника не е търговски пълномощник по смисъла на чл. 27 от Търговския закон, като не му е плащано възнаграждение. Излага също, че бащата на пълномощника работи в дирекция на възложителя, но е служител /експерт/ в отдел "Кадастър и геодезия", а членовете на комисията са служители /експерти/ в отдел "Капитални разходи и пътна мрежа" и отдел "Инвеститорски контрол". Смята, че няма основание за свързаност и липса на безпристрастност на комисията. Моли, да се отмени обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на Община - Самоков, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Хидростроител ПА" ЕООД, чрез пълномощника си адв. Десислава Паунова оспорва жалбата като неоснователна и с писмени бележки излага подробни доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и е процесуално допустима. Разгледани по същество жалбите е основателна. С решение № 948 от 29.07.2010 г. по преписка № КЗК - 415/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменена като незаконосъобразна Заповед № ЛС- 03-23/20.05.2010 г. на зам. кмета на Община Самоков за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Изграждане на инженерна инфраструктура на кв. 206 в гр. Самоков, включваща частите - Водоснабдяване и канализация, съгласно работни проекти", открита с Решение № ЛС- 03-17/19.03.2010 г. на възложителя и е върната процедурата за ново разглеждане на офертите при спазване на мотивите, изложени в решението. За да отмени решението на възложителя КЗК, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, както и по направените възражения в жалбата на "Хидростроител ПА" ЕООД, е установила, че бащата на пълномощника на участника - "Монолитно строителство" ЕООД, Димитър Божков, е служител в Община Самоков, който работи в една и съща Дирекция "ТСУЕП" с трима от общо седемте члена комисията, между които и нейния председател. В тази връзка е приела, че са налице основателни съмнения във връзка с безпристрастността на комисията по провеждане на процедурата при вземане на решенията й, послужили като основание за издаване на оспорвания акт. Също така е приела, че е от съществено значение и обстоятелството, че приемането на писмената обосновка на "Монолитно строителство" ЕООД, съответно допускането му до етап "оценка и класиране на офертите" се извършва изключително с оглед преценката на комисията, като същата не подлежи на контрол за законосъобразност извършван от КЗК. Въз основа на тези доводи КЗК е приела, че е установената свързаност между пълномощника на избрания за изпълнител участник и помощния орган на възложителя, както и с обстоятелството, че отстраняването на офертата на дружеството, съответното отхвърлянето на писмената му обосновка, е предоставено в неговата компетентност, което не гарантира в достатъчна и пълна степен спазването на основните принципи по чл. 2, ал. 1 от ЗОП - равнопоставеност, публичност и прозрачност при провеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки, поради което само на това основание е отменена оспорената заповед. Решението на КЗК е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Хидростроител ПА" ЕООД против Заповед № ЛС- 03-23/20.05.2010 г. на зам. кмета на Община Самоков за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с описания по-горе предмет, с което "Монолитно строителство" ЕООД е определено за изпълнител, а жалбоподателят е класиран на второ място. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване и провеждане на процедурата за малка обществена поръчка, както и е събрала относими към възраженията на жалбоподателя доказателства. Установената фактическа обстановка е обективна, поради което настоящият съдебен състав я приема. С обжалваното решение КЗК е отхвърлила възраженията на жалбоподателя "Хидростроител ПА" ЕООД по отношение допускането до участие, оценяване и класиране на "Монолитно строителство" ЕООД, като е отменила заповедта на възложителя постановена в съответствие с чл. 42 от НВМОП, поради нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Възраженията на жалбоподателя "Монолитно строителство" ЕООД в настоящето производство са свързани с липсата на свързаност между възложителя и определения за изпълнител участник, поради това, че неговия пълномощник по процедурата - Васил Димитров Божков, макар и в родствени отношение със служител в Община - Самоков -Димитър Божков, не обуславя нарушение за отмяна на заповедта на възложителя. Процедурата за обществена поръчка е открита с Решение № ЛС-03-17/19.03.2010 г. на зам. кмета на Община Самоков чрез "открит конкурс" по реда на НВМОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, а избраният критерий за оценка е "най-ниска цена". За участие в процедурата оферта е подадена от "Монолитно строителство" ЕООД, чрез управителя Пламен Георгиев Атанасов, с която са представени изискуемите от възложителя документи /папка № 1.3 от преписката на КЗК/. С офертата от управителя на дружеството Пламен Георгиев Атанасов е подадена декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП /л. 217 от папка № 1.3/, с която е декларирал, че дружеството няма свързано лице по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси, с възложителя или със служител на ръководна длъжност в неговата организация. Със Заповед № ЛС- 03-21/23.04.10 г. зам. кмета на Община Самоков е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите, в състав от 7 члена, като председателя на комисията - инж. Евелина Перфанова е директор на Дирекция "ТСУЕП", а членовете - инж. Лилия Попова и Александър Дамянов са експерти в Дирекция "ТСУЕП". Работа на комисията е обективирана в протокол от 23.04.2010 г., приключен на 19.05.2010 г. Видно от протокола в процедурата пред комисията, жалбоподателят "Монолитно строителство" ЕООД е представляван от пълномощник Васил Димитров Божков. От представеното пълномощно с нот. заверка № 2206 от 21.04.2010 г./л. 239, папка № 1/ се установява, че пълномощното е във връзка с провеждане на процедури за обществени поръчки пред Община - Самоков, както и не съдържа характеристиките на търговския пълномощник по чл. 26, ал. 1 от ТЗ, което се потвърждава и от уведомително писмо вх. № КЗК-415 от 12.07.2010 г. на управителя на дружеството. От представените пред КЗК доказателства от възложителя се установява, че пълномощникът Васил Димитров Божков е син на Димитър Василев Божков /л. 255, папка № 1/, който заема длъжността - "главен специалист - кадастър и геодезия" в Дирекция Териториално и селищно устройство и европейски програми" /л. 261,папка № 1/, която се ръководи от инж. Евелина Перфанова, а експерти в дирекцията са инж. Лилия Попова и Александър Дамянов. Законосъобразен е извода на КЗК за липса на свързаност по смисъла на чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП, след като не е установено качеството на търговски пълномощник на представителя на "Монолитно строителство" ЕООД - Васил Димитров Божков. В тази връзка не е установена и свързаност по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ, за което е издадена нарочна декларация от управителя на дружеството участник за нуждите на процедурата по НВМОП. При тези фактически установявания настоящият съдебен състав приема, че КЗК е направила незаконосъобразни правни изводи за наличие на свързаност между пълномощника на избрания за изпълнител участник и помощния орган на възложителя, както и че отстраняването на офертата на дружеството, съответното отхвърлянето на писмената му обосновка, е предоставено в компетентност на комисията по провеждане на процедурата, в която участват служители, които са колеги на бащата на пълномощника на "Монолитно строителство" ЕООД. В тази връзка е направен незаконосъобразен извод, че не е гарантирана в достатъчна и пълна степен спазването на основните принципи по чл. 2, ал. 1 от ЗОП - равнопоставеност, публичност и прозрачност при провеждане на процедурата за възлагане на обществени поръчки. При контрола за законосъобразност КЗК не е съобразила подписаните декларации /л. 247-253, папка № 1/ от всички членове на комисията по чл. 18 от НВМОП, които са декларирали липсата на свързаност и в съответствие с чл. 19, ал. 3 от НВМОП не са променили декларираните обстоятелства в етапите при провеждане на процедурата. Също така КЗК не е съобразила, че служителят Димитър Василев Божков, не е на ръководна длъжност при възложителя, както и не е ръководител на служителите - членове на комисията по чл. 18 от НВМОП, при наличие на които обстоятелства, да се установява и предполага, свързаност, респ. указване на влияние при осъществяване дейността на комисията в полза на участника "Монолитно строителство" ЕООД. В производството по провеждане на процедурата не е установено нито пряко, нито косвено влияние по отношение действията на комисията и на възложителя, свързани с участието на пълномощника Васил Димитров Божков, както и при представяне на писмена обосновка вх. № 2600-26 от 30.04.2010 г. относно предложената цена от "Монолитно строителство" ЕООД, чрез управителя Пламен Георгиев Атанасов, а не чрез пълномощника Васил Димитров Божков, която е приета от комисията. Изложените фактически обстоятелства не обуславят нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП и основание за отмяна на решението на възложителя. Също така следва да се отбележи, че обявеният по Раздел IV. 2.1 критерий за оценка е "най-ниска цена", който се оценяват офертите в съответствие с чл. 37, ал. 3 от ЗОП и при установеното от КЗК съответствие на офертата на "Монолитно строителство" ЕООД с изискванията на възложителя. При определен критерий "най-ниска цена" и при редовност на офертата в конкретния случай не могат да се обосноват изводи за свързаност и конфликт на интереси, които да обуславят нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Освен изложеното КЗК е разгледала подробно всички възражения на "Хидростроител ПА" ЕООД относно съответствие на офертата на "Монолитно строителство" ЕООД с изискванията на възложителя, като е направила законосъобразни изводи за липса на нарушения при осъществяване дейността на комисията и на възложителя при издаване на оспорения акт. Извършен е цялостен контрол за законосъобразност на решението на възложителя, който включва контрол и на дейността на комисията, при който не е установено нарушение обуславящо отмяна на крайния акт на възложителя. При липса на установени фактически обстоятелства за свързаност и изискуеми материалноправни предпоставки за наличие на такава свързаност, КЗК незаконосъобразно е приела, че се отнася до общо нарушение на принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, въз основа на което е отменено обжалваното решение на възложителя. При контрола за законосъобразност нарушенията следва да са точно установени и доказани, както и да осъществяват материалноправните предпоставки, които да обуславят незаконосъобразност на проведената процедура. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК като незаконосъобразно следва да бъде отменено и с оглед безспорната установеност на фактическите обстоятелства по спора, както и законосъобразните правни изводи на КЗК относно останалите възражения по жалбата на "Хидростроител ПА" ЕООД, които настоящият съдебен състав приема за правилни, следва да се постанови решение по същество, с което се отхвърли жалбата на "Хидростроител ПА" ЕООД против Заповед № ЛС- 03-23/20.05.2010 г. на зам. кмета на Община Самоков за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Изграждане на инженерна инфраструктура на кв. 206 в гр. Самоков, включваща частите - Водоснабдяване и канализация, съгласно работни проекти", открита с Решение № ЛС- 03-17/19.03.2010 г. на възложителя, като неоснователна. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,