Решение № 85 от 11.03.2010 г. на ВКС по н. д. № 756/2009 г.

Решение № 85 от 11.03.2010 г. на ВКС по н. д. № 756/2009 г., III н. о., НК, докладчик съдията Красимир Харалампиев Касационното производство е образувано по жалба от защитника на подсъдимия А. Т. А. срещу присъда № 70 от 6.11.2009 г. във вр. по в.н.о.х.д. № 396/2009 г., по описа на Софийски апелативен съд. В жалбата са релевирани основанията за касационна проверка по чл. 348, ал. 1, т. т. 1, 2 и 3 НПК. Развива се оплакването, че на досъдебното производство са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при разпознаването на подсъдимия като автор на престъплението, предмет на обвинението. Тези действия са опорочени и съставените по тях три протокола не са годни доказателствени средства, поради което следва да се изключат от доказателствената съвкупност, защото при извършването не е присъствал защитникът на подсъдимия, който не е бил надлежно уведомен. Прави се искане за отмяна на обжалваната присъда, като подсъдимият бъде признат за невинен и оправдан за деянието, за което е осъден. В жалбата е отразено, че защитата ще представи допълнения към нея след като се запознае с мотивите на обжалваната присъда. По реда на чл. 351, ал. 3 от НПК защитникът на подсъдимия представя допълнения към касационната жалба по първоначално сочените в нея основания. Излагат се доводи, че е опорочен принципът за вземане на решение по вътрешно убеждение, /арг. чл. 14, ал. 1 НПК /. Излага се довода, че обвинението не е доказано относно авторството по един безспорен и категоричен начин, съгласно изискванията на чл. 303, ал. 2 НПК. Защитата подлага на критика оценъчната дейност на съда по събраните по делото доказателства, като твърди за несъответствие между тях и направените правни изводи-по същество оплакване за необоснованост, след което прави собствен анализ на фактите и излага довода, че при установените фактически положения подсъдимият е следвало да бъде оправдан, а не осъден по предявеното му обвинение. На базата на изложените основания и доводи в тяхна подкрепа се правят алтернативните искания - да се отмени присъдата на САС и подсъдимият А да бъде оправдан по повдигнато му обвинение или да се измени същата, като се намали размерът на наложеното наказание, както и определеният по реда на чл. 66, ал. 1 НК срок. Пред касационната инстанция защитниците на подсъдимия-адв. Н. Г. и адв. Р поддържат жалбата по изложените в нея и допълнението й съображения. Прокурорът от ВКП дава заключение за неоснователност на жалбата, тъй като авторството на подсъдимия в деянието, за което е осъден е доказано по безспорен и по несъмнен начин. Не са налице релевираните в нея основания за отмяна или изменяване на присъдата, като наложеното на подсъдимия наказание не е явно несправедливо. Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното: С присъда № 38 от 27.11.2007 г. по н.о.х.д. № 534/2000 г., Софийският градски съд е признал подсъдимия А. Т. А. за невиновен в това, че на 24.01.1998 г. около 09.00 часа в гр. С., ж. к. "Свобода", пред бл. 4А, в съучастие като съизвършител с неустановени лица да е отнел чужди движими вещи-валута в левове, щатски долари, германски марки, швейцарски франкове, италиански лири, австралийски долари/подробно посочени в присъдата по брой, разновидност и левова равностойност/, на обща стойност 51 967 059.50/неденоминирани/ лева-големи размери от владението на Д. Г. К., с намерение противозаконно да ги присвои, като употребил за това сила, поради което го е оправдал по повдигнатото обвинение за извършено престъпление по чл. 199, ал. 1, т. 1, във вр. чл. 198, ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 2 НК. С решение № 375/29.12.2008 г. по в.н.о.х.д. № 655/2008 г., образувано по протест на прокурор при Софийска градска прокуратура срещу оправдаването на подсъдимия първоинстанционната присъда е потвърдена. С решение № 128/27.05.2009 г. по н. д. № 66/2009 г., по описа на ВКС, второ н. о., образувано по касационен протест, със сочено основание по чл. 348, ал. 1, т. т. 1 и 2, във вр. ал. 2 и ал. 3 НПК и съответно искане, на основание чл. 354, ал. 1, т. 4, във вр. ал. 3, т. 2 от НПК делото е върнато за ново разглеждане на въззивната инстанция. Касационната инстанция е установила, че при изяснаване на съществени обстоятелства, включени в предмета на доказване, относно авторството на деянието, въззивната инстанция е допуснала нарушения по чл. 13 , 14 и чл. 107 от НПК, които са довели до опорочаване на вътрешното му убеждение. Съобразно чл. 355, ал. 1, т. 3 НПК са посочени конкретно допуснатите процесуални нарушения и редът за отстраняването им от друг въззивен съдебен състав. С постановената нова въззивна присъда, предмет на настоящата касационна проверка подсъдимият А. Т. А. е признат за виновен в това, че на 24.01.1998 г. около 09.00 часа в гр. С., в ж. к. "Свобода", пред бл. 4А, в съучастие като съизвършител с неизвестни лица е отнел чужди движими вещи-валута, както следва: 15 456 щатски долара, 19 785 германски марки, 200 швейцарски франка, 100 000 италиански лири, 25 австралийски долара и 3 872.864 български лева/ всички подробно посочени в присъдата по левова равностойност, към момента на деянието/, на обща стойност 51 967. 0595/деноминирани/ лева-големи размери от владението на Д. Г. К., с намерение противозаконно да ги присвои, като употребил за това сила, поради което и на основание чл. 199, ал. 1, т. 1 вр. чл. 198, ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 2 и чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК го е осъдил на три години лишаване от свобода. На основание чл. 66, ал. 1 НК изпълнението на наказанието е отложено за изпитателен срок от четири години, считано от влизане на присъдата в сила. На основание чл. 59, ал. 1 НК от наказанието е приспаднато времето, през което подсъдимият А е бил задържан по наказателното производство по взета мярка за неотклонение "Задържане под стража", за периода от 15.04.1998 г. до 24.08.1998 г. В тежест на подсъдимия са възложени направените деловодни разноски. Като прецени доводите на страните и доказателствата по делото, проверявайки присъдата в пределите на чл. 347 НПК, Върховният касационен съд намира касационната жалба на подсъдимия за неоснователна, поради следното: С молба датирана от 30.01.1998 г. до Н. на II-ро РПУ-СДВР пострадалият Д. Г. К. е уведомил за извършен спрямо него на 24.01.1998 г. грабеж от три лица, при което му бил отнет оборота от собственото му обменно бюро, като заявил, че би могъл да разпознае нападателите. По неговата молба е било разпоредено извършване на предварителна проверка по реда на чл. 191 от НПК (отм.), като по описанията му бил изготвен и фоторобот на евентуалния извършител. В проверката оперативно-издирвателните органи стигнали до изводите за съпричастност на А. към извършеното престъпление. Предварителното производство по сл. дело № 351/1998 г. е образувано с постановление на следовател при втора РСС-София от 16.04.1998 г. срещу неизвестен извършител за престъпление по чл. 199, ал. 1, т. 1 от НК, с пострадал Д. К. На същата дата от 11.30 до 12.15 часа е проведен разпит на свидетеля Д, който разказал за обстоятелствата при извършения грабеж, като описал единия от извършителите, който могъл да разпознае: "...висок около 1.90, облечен в тъмно яке, с тъмна шапка тип"скиорска", с бяло лице. Това лице мога да разпозная по фигурата, формата на очите и физиономията". При спазване изискванията на чл. 143-145 НПК (отм.) от 12.45 до 12.55 часа на 16.04.1998 г. е проведено разпознаване, при което К. е посочил А., като единия от участниците в грабежа от представените му за разпознаване четири лица, по посочените от свидетеля характеризиращи го физически белези. А. А. е бил привлечен на 16.04.1998 г., в 13.30 часа като обвиняем за извършено престъпление по чл. 199, ал. 1, т. 1, във вр. чл. 198, ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 2 НК в присъствието на упълномощения от него защитник адв. Р. Р. от САК, а след това от 13.35 до 13.45 часа е проведен разпитът в това му качество от разследващия орган, на който А. отрекъл да има съпричастие към деянието, за което е привлечен към наказателна отговорност. Хронологическата последователност на посочените процесуално-следствени действия опровергават защитната теза на подсъдимия, че извършеното от пострадалия разпознаване е опорочено, с твърдението, че в нарушение на чл. 55, ал. 1, изр. 2 НПК не е била дадена възможност на адв. Р като защитник на А. да присъства при разпознаването, защото при това разпознаване последният все-още не е бил привлечен като обвиняем. Тук следва да се отбележи, че процесуално-следствените действия по предварителното производство са проведени по време, когато в сила е бил действащият НПК - обн. ДВ, бр. 89/15.11.1974 г., в сила от 01.03.1975 г. В хода на предварителното следствие на 14.05.1998 г. в качеството на свидетел е бил разпитан и М. Х. К., който поискал да му бъде осигурена защита, като се запази в тайна самоличността му. С постановление на следователя от същата дата, а не както твърди защитата-на 15.05.1998 г. /вж. л. 53 от предварителното следствие/, е запазена неговата самоличност, като му е даден идентификационен № 1* двата протокола за разпит от 14.05.1998 г. / вторият, от който приключил в 15.00часа/ свидетелят инд. № 1 е разказал за начина на извършване на престъплението и заявил, че се е занимавал с рисуване, има силно развита зрителна памет, поради което може да разпознае лицето отнело чантата с парите от К., след което го описал по физическите му белези. В присъствието на поемните лица З. И. М. и И. И. Х. от 15.15 до 15.35 часа е проведено разпознаване, при което между представените му четири лица, свидетелят идент. № 1 е посочил подсъдимия А като лицето, отнело чантата с парите от К. при извършения грабеж. След извършване на тези процесуално-следствени действия М. К. направил искане пред разследващия орган за отмяна на наложената му мярка за защита в качеството му на свидетел, поради отпадане на необходимостта от това. Въз основа на тази молба с постановление от 21.05.1998 г. следователят е отменил мярката за защита анонимността на К. и е постановено той да продължи участието си като свидетел по делото под истинското си име. На 14.05.1998 г. водещият разследването следовател е разпитал свидетел със запазена самоличност с идентификационен № 2, който като очевидец разказал за възприетите от него действия на тримата нападатели срещу К. и придружаващият го /свид. Марин К. / и описал по физически данни единия от тях, като заявил, че ако го види ще го разпознае. В последвалото на следващия ден процесуално-следствено действие от 09.45 до 10.00 часа "разпознаване на лица" в присъствието на поемните лица З. И. М. и И. И. Х. от представените му за разпознаване четири лица, свидетелят идент. № 2 посочил А., като лицето, което с употреба на сила отнело чантата от К. Въззивният съд е изпълнил указанията на предишния касационен състав, като е провел въззивно следствие и е разпитал Д. В. Х. присъствал на разпознаването, който заявил, че подписът върху протокола за разпознаване от 16.04.1998 г. на поемно лице № 2 е негов, но не може да си спомни подробности по разпознаването. Пред въззивния съд З. И. М. и И. И. Х., разпитани като свидетелки, са заявили, че положените в протокола за разпознаване от 15.05.1998 г. подписи на мястото за поемни лица са положени от тях. Макар да са обяснили, че не си спомнят в детайли конкретните подробности, свидетелките са заявили, че са присъствали при извършване на това процесуално-следствено действие, били са запознати със съдържанието на протокола и едва след като установили, че записаното в него е вярно са положили подписите си. В касационната жалба се твърди, че следователят не е уведомявал изобщо защитника на обвиняемия за извършваните следствени действия и така, той е бил лишен от възможността да участвува в тях, каквото право му е предоставено от закона. В подкрепа на оплакването се сочи, че в материалите по следственото дело няма документация за такова уведомяване и че на практика защитникът е участвал само в следствените действия, извършени с участието на неговия подзащитен. От данните по делото е видно, че с договор за правна помощ и съдействие от 29.04.1998 г. /л. 31 от сл. дело № 351/1998 г. / А. надлежно е упълномощил адв. М от САК за негов защитник, която с молба от 7.05.1998 г. е отправила молба към разследващия следовател да бъде допусната да присъства при извършване на всички следствени действия по делото. С постановление от 11.05.1998 г. молбата на адв. М е била удовлетворена и следователят я допуснал в качеството на защитник да присъства при извършваните по сл. дело № 351/98 г. процесуално-следствени действия, когато това не противоречи на разпоредбите на НК и НПК . Вярно е, че по следственото дело липсва документация за уведомяването на адв. М в последващо проведените по делото процесуално-следствени действия-извършените разпознавания на обвиняемия А. от 14.05.1998 г. и 15.05.1998 г., съответно от свидетели идент. № 1 и 2. Посоченото обаче, според настоящия състав на Върховния съд не съставлява процесуално нарушение. Задължението на разследващия орган по досъдебното производство /в случая, следователят провел предварителното следствие/ да уведоми защитника на обвиняемия за предстоящи следствени действия произтича пряко от правото да участва в наказателното производство единствено в случаите, когато законът изрично предвижда конкретното му участие в тях. Примерно-при предявяване на обвинението или на разследването / чл. 219, съответно чл. 227 НПК /. Ако обаче, подобно предвиждане липсва, по силата на чл. 224 НПК, /чл. 211 НПК отм. / - разследващият орган е длъжен най-напред да прецени необходимо ли е участието на посочените субекти на правото на защита за следствените действия, които възнамерява да извършва и няма ли това да затрудни разследването и едва след тази преценка да предприеме мерки по уведомяването им. Действително, в разпоредбата на чл. 99, ал. 1 НПК /чл. 75 НПК отм./ не се съдържа такова условие за участие /или присъствие/ на защитника на обвиняемия в наказателното производство, но според систематичното си място чл. 224 НПК /чл. 211 НПК отм./ е специална норма и по отношение на предварителното разследване е с предимство пред цитираната обща норма. Неоснователна е тезата на защитата, че са налице пороци при формиране на вътрешното убеждение на съда постановил осъдителната присъда, относно авторството на инкриминираното деяние и вината на подсъдимия А. В съответствие с изискванията на закона - чл. 14, ал. 1 НПК, изводите в присъдата за доказаност на обвинението са взети на основата на обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото. По довода за неправилно приложение на закона: Присъдата на въззивния състав е законосъобразна. От мотивите към нея е видно, че съдът е извършил обстоен анализ на доказателствата по делото и е изложил съображения, на какво се основават приетите от него фактически положения. Втората инстанция е приела различни от първата инстанция фактически положения и е стигнала до други правни изводи, относно: има ли извършено деяние, извършено ли е от подсъдимия и извършено ли е виновно, като съдът е обсъдил въпросите по чл. 301, ал. 1, т. т. 1, 2 и 3 от НПК и това е намерило отражение в съдържанието на присъдата. Въззивният съд е констатирал диаметрално различната позиция между възражението на А. срещу обвинението, че на инкриминираната дата и време се е намирал у дома си, което е подкрепено от показанията на свидетелите К, Т. А. М., С. К. А., В. В. П., И. И. С., Л. В. Г., С. К. Г., Е. Г. К. и твърдението на пострадалия, че е разпознал А. като един от участниците в извършения грабеж, който факт категорично е заявен от другата група свидетели-свидетелят М. Х. К. и свид. идент. № 2. Тези противоречията в доказателствения материал досежно оспореното авторство на подсъдимия и изграденото от него алиби е налагало въззивният съд да изпълни задължението си по чл. 305, ал. 3 от НПК и да ги обсъди, като изложи съображения, защо едни от тях приема, а други отхвърля, съобразно процесуалните изисквания за съдържание на присъдата по чл. 339, ал. 3 от НПК, задължителни и за втората инстанция, когато постановява нова присъда. За да не даде вяра на първата група от свидетели, съдът е посочил, че една част от тях са роднини, близки приятели и съседи, които единодушно говорят за пребиваването на А. в дома му сутринта от 09.00 часа до 11.00 часа, на 24.01.1998 г., но никой от тях не сочи и не дава логическо обяснение с какво е запомнил тази дата до момента на дадените от тях показания, някои от които са месеци, а други години от нея. От друга страна, свидетелите К, М. К. и свид. идент. № 2 са преки очевидци на събитието, за което са свидетелствали и в показанията си са категорични в разпознаването на подсъдимия като един от тримата нападатели, извършили грабежа на същата дата. Затова, позицията на подсъдимия по оспореното авторство на деянието е била отхвърлена от въззивния съд, който я възприел като осъществено право на защита, защото е в противоречие с доказателствената съвкупност, която я опровергава. В правомощията на касационната инстанция е да проверява правилното приложение на закона само в рамките, установени от въззивния съд фактически положения, но не и да установява нови такива, като разпоредбата на чл. 348 НПК изключва възможността същата тази инстанция да отговаря на доводи за необоснованост на обжалваните пред нея съдебни актове. В посочените граници касационният състав констатира, че няма допуснато нарушение по основанието за незаконосъобразност на обжалваната присъда, защото с извършеното деяние подсъдимият А е осъществил всички обективни и субективни признаци на престъплението по чл. 199, ал. 1, т. 1, във вр. чл. 198, ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 2 НК. По алтернативното искане за явна несправедливост на наказанието: Наказанието на А. е индивидуализирано по реда на чл. 55, ал. 1, т. 1 НК. Тази разпоредба се прилага по принцип, когато съдът установи наличие на изключителни или многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства, когато и най-лекото, предвидено в закона наказание се окаже несъразмерно тежко. Прекалено дългият и неразумен срок от извършване на деянието до разглеждане на делото, за което вина подсъдимият няма, съдът е възприел, като изключително по своя характер смекчаващо обстоятелство. Размерът на определената на подсъдимия наказателна санкция от три години лишаване от свобода / с приложение института на т. т. "условно осъждане" и изпитателен срок от четири години/ не сочи за явна несправедливост. За да може да изпълни правомощието си за изменение на въззивния съдебен акт в частта на наказанието, каквото е искането на подсъдимия, касационният съд следва да констатира, че наложеното наказание очевидно не съответства на обществената опасност на деянието и дееца, на смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства, както и на целите на чл. 36 от НК. При проверката на обжалваната присъда такова несъответствие касационната инстанция не установи. Ето защо, жалбата на касатора е неоснователна, а обжалваната присъда като правилна и законосъобразна следва да се остави в сила. Предвид на гореизложеното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение