Решение № 12371 от 15.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10056/2024 г.

Производството е по чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на заместник- кмета на община Тетевен против решение 965 от 19.09.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка вх. КЗК-581/8.07.2024 г., с което е отменено решение D34575967 от 26.06.2024 г. на заместник- кмета на община Тетевен за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на инвестиционен проект, фаза технически проект с предмет: "Реконструкция на водоснабдителна мрежа за град Тетевен" и осъществяване на авторски надзор" и преписката е върната на възложителя за нова преценка на съответствието на техническото предложение на "ВиК Инфраструктурно проектиране" ЕООД с изискванията на възложителя при съобразяване на дадените от КЗК указания в мотивите на решението. В касационната жалба се съдържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради наличието на касационните основания по чл.209, т.3 от АПК- противоречие с материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост. Касационният жалбоподател излага подробни доводи във връзка с необосноваността на акта на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира присъждането на направените в съдебното производство разноски съобразно представен списък. Ответната страна- "Би енд Джей Груп" ЕООД със седалище и адрес на управление в град София не заявява становище по касационната жалба. Ответната страна- "ВиК Инфраструктурно проектиране" ЕООД със седалище и адрес на управление в град Бургас счита касационната жалба за неоснователна и моли за отхвърлянето й. Претендира присъждането на направените в касационното производство разноски. Прави възражение за прекомерност на заплатеното от касационния жалбоподател адвокатско възнаграждение. Прокурорът от Върховната прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след преценка на направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП, от надлежна страна с правен интерес от оспорването. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК е решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Изготвяне на инвестиционен проект, фаза технически проект с предмет: "Реконструкция на водоснабдителна мрежа за град Тетевен" и осъществяване на авторски надзор", открита с решение F497949 от 18.03.2024 г. на заместник-кмета на община Тетевен, оправомощен със заповед 368/10.06.2024 г. на кмета на община Тетевен. С цитираното решение за изпълнител на обществената поръчка е определен класираният на първо място участник- - "Би енд Джей Груп" ЕООД, а участникът "ВиК Инфраструктурно проектиране" ЕООД е отстранен, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В мотивите към постановеното решение възложителят се е позовал на подробните мотиви за отстраняването на участника, изложени в доклада на комисията от 24.06.2024г. Съобразно отразеното в протокола и доклада, констатираните от комисията по чл.103 от ЗОП несъответствия са следните: В техническото си предложение, в дейността изготвяне на инвестиционен проект, участникът не е предвидил проект по част Инженерна геология и хидрогеология, въпреки че в предложението е описано извършването на инженерно геоложко и хидрогеоложко проучване, както и участието на проектант по част Инженерна геология и хидрогеология; По отношение на задачите срок за получаване на забележки от възложителя по чл.30, ал.2 от проекта на договор, нанасяне на евентуални корекции след извършения преглед и съобразно становища по чл.30, ал.2 от проекта на договор, окомплектоване на коригирани проектни разработки, предаване на проекта на възложителя и подписването на протокол за приемане на работата, участникът се е позовал на несъществуващ текст от проекто- договора; В задачите, дефинирани от участника, не е предвидена задача за отстраняване на забележки от страната на органите, съгласуващи проекта и одобряващата инстанция; В техническото си предложение участникът е посочил, че ще се съобразява с изискванията на отменени нормативни актове, а именно Наредба 3 от 2005 г. за съдържанието, създаването и поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри отм., ДВ. бр.4 от 13 януари 2017г., както и Наредба 1 на МРРБ от 17 01 2001г. за организиране на движението по пътищата, отм., ДВ. бр.102 от 8 декември 2023г. С обжалваното в настоящото производство решение, КЗК е отменила решението на възложителя с мотиви за незаконосъобразното отстраняване на "ВиК Инфраструктурно проектиране" ЕООД от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б.а и чл.107, т.5 от ЗОП. КЗК е приела, че помощната комисия не е извършила задълбочена преценка на офертата на участника. След анализ на техническото предложение на участника, КЗК е приела, че констатираните несъответствия не са налице. По отношение на първото несъответствие е приела, че дейността по проектиране по част Инженерна геология и хидрогеология е включена в техническото предложение на участника като е подробно описана в етап 1 Проектиране, дейност 2 Полево-проучвателни работи и измервания, която включва задача 1- извършване на инженерно геоложко и хидрогеоложко проучване. КЗК е приела, че действията и резултатите от тях, описани по отношение на цитирана задача се припокриват с изискванията на възложителя, залегнали в съдържанието на Част "Инженерна геология и хидрогеология"- т. 6.2.6. на техническото задание. По отношение на второто несъответствие КЗК е приела, че се касае за допуснати технически грешки в предложението с оглед на обстоятелството, че самото описание на дейностите съответства на чл. 3, ал. 2 на проекто-договора. КЗК е приела, че не е налице несъответствие с изискванията на възложителя и по отношение на констатираната липса на предвидена задача за отстраняване на забележки от страната на органите, съгласуващи проекта и одобряващата инстанция. За да достигне до този извод, КЗК е направила анализ на техническото предложение на участника и е приела, че в него е налице описание на действията, които следва да се извършат във връзка със съгласуване на проекта с всички контролни органи, експлоатационни дружества и институции съгласно изискванията на нормативната база и участието на изпълнителя в тази дейност, включително във връзка с отстраняване на забележки от страната на органите, съгласуващи проекта и одобряващата инстанция. Според КЗК, липсата на обособена задача в горепосочената насока не представлява нарушение на изискванията на възложителя съобразно образеца на ТП и ТЗ. По отношение на четвъртото несъответствие КЗК е приела, че посочването на отменен подзаконов нормативен акт по никакъв начин не означава, че няма да се спази действащата нормативна уредба, тъй като участникът е посочил основния нормативен акт. Поради това КЗК е приела, че допуснатото несъответствие не се явява съществено. Решението на КЗК е неправилно, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Съдът намира за необосновани и неподкрепени от доказателствата по делото изводите на КЗК по отношение на първото констатирано несъответствие, а именно обстоятелството, че участникът не е предвидил изготвяне на проект по част Инженерна геология и хидрогеология. В техническото задание, което е част от одобрената документация, възложителят изрично е предвидил, че техническият проект трябва да съдържа част Инженерна геология и хидрогеология" (т.6.2.6) със следното съдържание: Обяснителна записка; Анализ на характерни дълбочини при направа на проучвания с дълбочина не по-малко от 2, 00 m под съществуващ терен с цел анализ на категорията на почвата и други характерни особености; Чертежи / Схеми / Препоръки. От представеното по делото техническо предложение на участника ВиК Инфраструктурно проектиране се установява, че в дейност 3 Изготвяне на инвестиционен проект не е предвидена задача проектиране по част Инженерна геология и хидрогеология. В жалбата си до КЗК този участник е посочил, че проектирането по тази част ще се извърши в дейност 2 Полево-проучвателни работи и измервания, която включва задача 1- извършване на инженерно геоложко и хидрогеоложко проучване. Действително, както правилно е отбелязала и комисията по чл.103 от ЗОП, участникът е идентифицирал като отделна задача извършването на това проучване. В техническото предложение обаче никъде не е отбелязано, че именно при изпълнение на тази дейност ще се извърши и проектирането по част Инженерна геология и хидрогеология. Направеният извод в тази насока КЗК е обосновала със припокриването на изискванията на възложителя по отношение на процесната част от инвестиционния проект и предвижданията на участника за извършване на полеви проучвания и измервания. Съдът намира този извод за необоснован. Никъде в техническото предложение не е посочено, че проектирането по тази част ще се извърши при изпълнението на задача 1 от дейност 2, а съставеният по време на проучвателните работи и измервания доклад или обяснителна записка (експертиза)- стр. 5 от техническото предложение на участника, ще представлява част от инвестиционния проект, а именно изискуемата по т.6.2.6 от техническото задание част Инженерна геология и хидрогеология. Освен това следва да се отбележи, че възложителят е поставил и конкретни изисквания към съответните части на инвестиционния проект. Както вече се посочи, по отношение на процесната част от проекта е предвидено следното съдържание: Обяснителна записка; Анализ на характерни дълбочини при направа на проучвания с дълбочина не по-малко от 2,00 m под съществуващ терен с цел анализ на категорията на почвата и други характерни особености; Чертежи / Схеми / Препоръки. В обявлението на поръчката изрично е посочено, че не е допустимо предлагането на варианти, а в техническото предложение по отношение на отразяване на резултатите от проведените полеви геологически проучвания, са предвидени именно варианти- те ще бъдат отразени или в доклад или в обяснителна записка (експертиза). Ето защо, приемайки, че с описанието на задача 1 от дейност 2 в техническото си предложение участникът е изпълнил изискването за изготвяне на проект по част Инженерна геология и хидрогеология, КЗК е направила извод, който се основава единствено на предположения и на тълкуване на волята на участника и противоречи на поставените от възложителя условия. Съобразно императивните норми на чл.101, ал.5 от ЗОП и чл.39, ал.1 от ППЗОП при изготвяне на офертата си всеки участник следва точно да се придържа към обявените от възложителя условия. След като в одобрената документация, част от която е и техническото задание, възложителят е поставил конкретни изисквания, участникът следва да предложи такова изпълнение, което да гарантира изцяло удовлетворяването на тези условия. От своя страна, при разглеждане на офертите назначената от възложителя комисия също е изцяло обвързана от тези условия и нейната преценка дали съответното техническо предложение е в съответствие с тях не може да почива нито на предположения, нито на тълкуване на действителната воля на участника, които да отстраняват допуснатите в офертата пороци. Именно поради това чл.104, ал.5 от ЗОП, който допуска изискването на разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, поставя ограничаващото условие проверката и разясненията да не водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Като е стигнала до противоположни и необосновани изводи за липса на констатираното от помощния орган на възложителя несъответствие на представената от ВиК Инфраструктурно проектиране с изискванията на възложителя, КЗК е приложила неправилно материалния закон. По отношение на второто констатирано от комисията по чл.103 от ЗОП несъответствие касационната инстанция споделя изводите на КЗК и приема, че то се дължи на допусната техническа грешка, поради което не представлява несъответствие с поставените от възложителя изисквания. Това е така, тъй като в офертата на участника съответните текстове от проекто-договора са посочени не само цифрово (при което именно е допусната и техническата грешка), но и са цитирани изцяло, което позволява да се установи точното съдържание на предложеното от участника досежно срока за получаване на забележки от възложителя, нанасяне на евентуални корекции, окомплектоване на коригирани проектни разработки, предаване на проекта на възложителя и подписването на протокол за приемане на работата, свързана с проекта. Съдът намира за неправилни и необосновани и изводите на КЗК по отношение на третото констатирано от помощния орган несъответствие на офертата с изискванията на възложителя- липсата на предвидена задача за отстраняване на забележки от страната на органите, съгласуващи проекта и одобряващата инстанция. В одобрения образец на предложение за изпълнение на обществената поръчка в т.1.1. възложителят е поставил изискването участникът да предложи технологична и функционална последователност на изпълнение на проектирането като дефинира, а след това и изпълни предложенията си относно етапите на изпълнение на проектирането, поддейности и задачи подготовката, изпълнението на самото проектиране, отстраняване на констатирани нередности, непълноти или грешки, оказване на съдействие в периода на приемане на изготвените проекти, както и всички други дейности и поддейности, необходими за постигане целите на тази част от договора, определени от техническото задание, условията на процедурата и нормативните изисквания. В чл.6, ал.7 от проекто-договора е предвидено задължението на изпълнителя да отстранява всички пропуски, недостатъци и грешки в представените проекти в срок до 10 дни. Съответно, в чл.14, ал.2 от проекто-договора е предвидено правото на възложителя да изисква отстраняване на всички пропуски, недостатъци и грешки в проектите, констатирани както преди окончателното им приемане, така и в резултат на проведена съгласувателна или друга процедура от компетентните органи. В техническото предложение на този участник не е предвидена отделна задача, свързана с отстраняването на пропуски, недостатъци и грешки в проектите, установени в рамките на съгласувателна или друга процедура. КЗК е приела, че участникът е изложил описание на виждането си за действията във връзка със съгласуването на проекта с всички контролни органи, експлоатационни дружества и институции съгласно изискванията на нормативната база и участието на изпълнителя в тази дейност, включително във връзка с отстраняване на забележки от страната на органите, съгласуващи проекта и одобряващата инстанция. При преглед на техническото предложение в цитираната му от КЗК част (стр.38-40) не се установява участникът да е предвидил процедура относно тази дейност. Единственият запис в тази връзка преповтаря предвиденото в проекто-договора, а именно, че всички преработки на проекта, възникнали в процеса на съгласуване и изготвяне на оценка за съответствие са за сметка на изпълнителя. Поради това съдът не споделя изводите на КЗК, че липсата на обособена задача за описаната по-горе дейност не представлява нарушение на изискванията на възложителя съобразно образеца на ТП и ТЗ и жалбоподателят незаконосъобразно е отстранен от участие и на това правно и фактическо основание. Необоснован е и изводът на КЗК, че допуснатото в предложението препращане към отменени нормативен акт не е съществено несъответствие, с оглед на общата декларация на участника, че при изпълнение на поръчката ще спазва действащата нормативна уредба. След като в техническото си предложение участникът препраща към отменени нормативни актове, е налице пълна неяснота по отношение на обстоятелството кои нормативни изисквания са съобразени при изготвяне на техническото предложение- отменените, които са изрично посочени в него, или действащите към момента такива. В одобрената документация възложителят изрично е предвидил, че участникът ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата, ако техническото му предложение не отговаря напълно на изискванията на възложителя и на техническата спецификация, както и ако е налице несъответствие/несъгласуваност/противоречие между елементи на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение, както и ако в предложението са налични записи, които не се отнасят за предмета на настоящата обществена поръчка. Ето защо, при констатираните три несъответствия на направената от ВиК Инфраструктурно проектиране оферта с изискванията на възложителя, описани по-горе, следва да се приеме за правилен изводът на оценителната комисия, че направеното от участника техническо предложение не съответства на изискванията на възложителя и поради това е налице основание за отстраняването му. Следва да се отбележи, че всяко едно от описаните по-горе несъответствия на направеното от участника предложение с изискванията на възложителя представлява самостоятелно основание за отстраняване на участника. Изложеното води до извод, че назначената от възложителя комисия е изпълнила задълженията си по чл.60, ал.1 от ЗОП и е изготвила доклад за резултатите от работата си, в който са изложени конкретни и свързани с естеството на техническото предложение мотиви. Направеният от комисията анализ е относим както към посочените обстоятелства в съответната оферта, така и към заложените в техническата документация изисквания. Поради това КЗК е постановила необосновано решение, което следва да бъде отменено, а спорът разрешен по същество. Всяко едно от описаните по-горе несъответствия на направеното от участника предложение с изискванията на възложителя представлява самостоятелно основание за отстраняване на участника. Чл.101, ал.5 от ЗОП, предвижда, че при изготвяне на офертата си всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В този смисъл е и разпоредбата на чл.39, ал.1 от ППЗОП, съобразно която се счита, че с подаването на оферта, участниците се съгласяват с всички условия на възложителя. Несъответствието на офертата с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката е основание за отстраняване на участника съобразно чл. 107, т. 2, б.а ЗОП. Предвид изложените мотиви за законосъобразното отстраняване на ВиК Инфраструктурно проектиране от участие в процедурата и липса на извършени от помощния орган нарушения във връзка с преценката на съответствието на техническото предложение с изискванията на възложителя, жалбата на дружеството срещу решението на възложителя за определяне на изпълнител и отстраняване на дружеството от участие в процедурата следва да се отхвърли. Разглеждането на наведените в писменото становище оплаквания относно наличието на обстоятелства, налагащи отстраняването на класирания на първо място участник- "Би енд Джей Груп" ЕООД, е недопустимо. Тези оплаквания са преклудирани като заявени извън срока по чл.197, ал.1, т.7 от ЗОП. От своя страна заявените с жалбата до КЗК оплаквания във връзка с класирания на първо място участник също не следва да бъдат разглеждани, тъй като са бланкетни и общи и не отговарят на изискванията на чл.199, ал.2, т.6 от ЗОП. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на сторените разноски е основателна. Съобразно направеното в жалбата искане и представения списък с разноски, в полза на община Тетевен следва да се присъдят направените в касационното производство разноски за заплатената държавна такса в размер на 850 лева и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 2400 лева. Съдът прецени направеното от процесуалния представител на ответника възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение, но намери същото за неоснователно с оглед на фактическата и правна сложност на делото и обема на действията, осъществени от процесуалния представител в изпълнение на сключения договор за процесуално представителство. С оглед изхода на спора претенцията на ответната страна в касационното производство- "ВиК Инфраструктурно проектиране", е неоснователна.