Решение № 4337 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6302/2019 г.

Решение № 4337 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6302/2019 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Община Стара Загора, подадена чрез пълномощник, против решение № 435 от 11.03.2019 г. по адм. д. № 3328/2018 г. по описа на Административен съд - Бургас, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение №РД-02-36-1459/12.11.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 /УО на ОПРР/ за определяне на финансова корекция. Според касатора решението е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за неправилни изводите на ръководителя на УО на ОПРР, възприети и от Административния съд - Бургас, че изискването на общината като възложител на обществена поръчка участникът да е реализирал минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката /строителство по смисъла на § 2, т. 67 от ДР на ЗОП/ в размер на 1 900 000 лева, изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години, нарушава разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 61, ал. 2 ЗОП и представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Според касатора изложените в съдебния акт мотиви напълно игнорират оперативната самостоятелност на възложителя. Излага доводи за отсъствие на нарушението, вменено му от органа, при провеждане на обществената поръчка и липса на допусната нередност. По подробно изложени съображения иска отмяна на решението и произнасяне по същество, при което оспореният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Иска присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Във връзка с изпълнението на договор за БПФП №BG16 RFOP001-1. 006-0002-С01/03.10.2017 г. бенефициерът Община Стара Загора е провела обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи за обект: "Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на детска градина № 1 "Звънче", кв. "Три чучура - север", УПИ IV - детска градина, кв. 605 по плана на град Стара Загора"" и е сключил договор №BG16 RFOP001-1. 006-0002-С01-S-04/07.03.2018 с "ИНФОРМАТ" ООД. След регистриран сигнал за нередност е проведена процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ и ръководителят на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-1459/12.11.2018 г. С него органът е приел, че е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП при провеждането на обществената поръчка от страна на бенефициера, определено като нередност по т. 9 - Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, и е определил финансова корекция 5% от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя "ИНФОРМАТ" ООД. Първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, дефинирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съдът е приел за безспорно установено, че в обявлението за обществена поръчка в раздел III, т. 1. 2) Икономическо и финансово състояние, бенефициерът е въвел като критерий за допустимост участниците да са реализирали минимален оборот в сферата на строителството, изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години не по-малко от 1 900 000 лева. Приел е за законосъобразен извода на ръководителят на УО, че в конкретния случай изискването към участниците в процедурата, поставено от възложителя, не е за реализиран минимален общ оборот, а е единствено за реализиран минимален специфичен оборот - само в сферата на строителството. Мотивирал е извод, че нормата на чл. 61, ал. 2 ЗОП създава възможност възложителите да изискват определен размер на минимален общ оборот, а отделно - това изискване да бъде съобразено "със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка". При изготвянето на документацията по откриване на процедурата възложителят не е аргументирал на какво фактическо основание е приел, че изисканият от него специфичен оборот от участниците следва да е в посочения конкретен размер. Изложил е мотиви, че разпоредбата на чл. 61, ал. 2 ЗОП насочва към реализиран от участниците в процедурата общ оборот. Обосновал е извод за законосъобразност на акта, тъй като с поставеното условие Община Стара Загора е допуснала нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съдът е приел, че допуснатите нарушения на материалния закон са съществени, тъй като е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. Мотивирал е извод за законосъобразност на административния акт и досежно начина и размера на определената от УО финансова корекция. Решението е правилно. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. Правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нередност и определяне на ФК на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност, ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена. Решението е постановено в съответствие с материалния закон. След анализ на релевантните факти и приложимото право съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят от настоящия касационен състав. Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП чрез поставянето на незаконосъобразен критерий за подбор - изискан завишен специфичен оборот. По делото не е спорно, че в обявлението за обществена поръчка в раздел III "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т. 1. 2 Икономическо и финансово състояние, възложителят е формулирал изричен критерий към участниците - да са реализирали минимален оборот в сферата на строителството, изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години не по-малко от 1 900 000 лева. В съответствие с чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Съгласно разпоредбата на чл. 61, ал. 1 ЗОП /ДВ, бр. 13 от 2016 г. /, приложима към момента на обявяване на обществената поръчка, по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят едно или повече от следните изисквания: 1. да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти; 2. да имат застраховка "Професионална отговорност" с покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката или произтичащо от нормативен акт; 3. да са постигнали положително съотношение между определени активи и пасиви. Нормата на чл. 61, ал. 2 ЗОП разпорежда изисквания от възложителите минимален общ оборот по ал. 1, т. 1 да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка, като същият не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките. В случай, че възложителят изисква оборот, който надхвърля максимално допустимия, той мотивира това в обявлението. Законодателят е разяснил смисъла, вложен в понятията "годишен общ оборот" и "оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката", в разпоредбите на § 2, т. 66 и т. 67 ДР ЗОП /ДВ бр. 13 от 2016 г. /. "Годишен общ оборот" представлява сумата от нетните приходи от продажби, а "оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" е сумата, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадащи в обхвата на обществената поръчка. В обявлението за обществена поръчка общината е поставила критерий за подбор по отношение на минималния оборот на участниците в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, т. е. поставено е изискване за размер на специфичен оборот по смисъла на § 2, т. 67 ДР ЗОП /ДВ бр. 13 от 2016 г. / в размер на не по-малко от 1 900 000 лв. за последните три приключили финансови години, при прогнозна стойност на обществената поръчка в размер на 999 895, 17 лв. Законът поставя ограничение за размера на минималния общ оборот, който възложителят може да изисква участниците в процедурата да са реализирали. Липсва обаче изрично нормативно ограничение относно размера на минималния оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, като разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП го включва в обхвата на минималния общ оборот. Следователно, законът допуска възложителят, в границите на своята оперативна самостоятелност, да определя размера на изискуемия реализиран минимален общ и специфичен оборот, като последният не следва да надвишава нормативно определеният размер на минималния общ оборот, уреден в чл. 61, ал. 2 ЗОП. В случая, предвиденият минимален специфичен оборот е в размер, доближаващ максималния установен, като същият във всеки един случай следва да бъде съобразен с чл. 59, ал. 2 ЗОП, а именно критерият да е съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Правилни са изводите на административния орган, възприети и от първоинстанционния съд, че размерът на изискания специфичен оборот следва да бъде обоснован от предмета на обществената поръчка, но в случая не е налице твърдяната от възложителя изключителна сложност. В Обявлението и Документацията за участие по отношение "Годността за упражняване на професионалната дейност" и "Техническите и професионални възможности" възложителят е поставил условия, обосноваващи наличието на необходимия капацитет, възможности и опит за изпълнение на съответната група и категория строеж от страна на изпълнителя. Изпълнението на предмета е обезпечено и с изискване към потенциалните участници да са изпълнили поне един обект, сходен с предмета на търга. С оглед изложеното, правилен е изводът, потвърден и от административния съд, че заложеното изискване за минимален специфичен оборот е немотивирано завишено и същото необосновано ограничава участието на потенциални лица в процедурата, в нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Законосъобразно УО е определил нарушението като нередност по т. 9 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности - неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. Съответно на доказателствата и закона е приел в акта си, че нарушението има финансово отражение върху бюджета на общността. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрани изпълнители, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. Административният орган е мотивирал и размера на финансовата корекция - 5% от допустимите разходи по договор с изпълнителя. Бенефициерът е осъществил нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, която органът законосъобразно е квалифицирал като такава по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Правилно е определена и основата на финансовата корекция, като органът е съобразил чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ и е определил за основа допустимите разходи по договора, доколкото финансирането от Европейските структурни и инвестиционни фондове, е 100%. Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата на Община Стара Загора, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор, своевременно направеното искане от пълномощника на ответника за присъждане на разноските по делото е основателно. Предвид представените писмени доказателства за реализирането им /стр. 28-31 от делото/, в полза на МРРБ следва да бъдат присъдени разноски от 2 793, 10 лв. Воден от горното, Върховният административен съд