Решение № 5905 от 5.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Белоградчик, седалище и адрес гр. Белоградчик, [улица], срещу Решение 146 от 15.12.2022 г. на Административен съд - Видин по адм. дело 214/2022 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Белоградчик срещу решение от 29.08.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. (ОПОС), с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор 1 от 14.01.2022 г. с ИНФОСОФТ ООД, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и т. 3, буква б от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Община Белоградчик, счита обжалваното решение за неправилно - постановено в противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано- отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че в решението не се съдържат основни реквизити посочени в чл. 172а АПК. При постановяването му административният съд не е изложил собствени мотиви, а е преповторил тези в обжалваното решение на ръководителя на УО. В решението не са обсъдени всички изложени в жалбата обстоятелства, обосноваващи незаконосъобразността на решението на ръководителя на УО. Оспорва извода на първоинстанционния съд за наличие на незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Счита за неправилен извода на административния орган, възприет и от съда, че заложеното в изискванията за присъждане на минимален брой точки да бъде представена организация на работата за изпълнението на дейностите от всеки от ключовите експерти , се припокрива с първото надграждащо обстоятелство - организация на екипа за изпълнение на поръчката за всяка една от дейностите, декомпозирана на отделни задачи . В тази връзка твърди, че двете изисквания имат не само различно съдържание, но и различно предназначение. В изискването за присъждане на минимален брой точки се изисква участникът да представи избраната от него организация за изпълнение на петте дейности, описани в Техническата спецификация, за постигане на заложените цели, докато в основанието за присъждане на допълнителен брой точки се изисква участниците да представят разпределението на човешкия фактор (отделните членове на екипа) при изпълнението на всяка отделна дефинирана задача. Счита за неправилен и извода, за допуснато нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Твърди, че за да е налице нарушение на сочената разпоредба е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването показател. Посочва, че разпределението на отговорностите и задачите на експертите не е самостоятелен елемент от надграждащото обстоятелство, по начина по който е сочен от органа, като допълва, че от органът не е посочено, коя конкретна част от методиката нарушава чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Касационният жалбоподател сочи, че първоинстанционният съд неправилно е тълкувал обективните факти и обстоятелства, като изцяло е възприел тезата на административния орган и по този начин е извел неправилно заключение по отношение на твърдяното нарушение. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения административен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 -2020 г., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от главен експерт с юридическо образование Трайков. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: На 24.08.2020 г. между Община Белоградчик и УО на ОПОС е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура BG16M1OP002-2.009 Изпълнение на демонстрационни проекти в областта на управлението на отпадъците , по проект Белоградчик: Нулеви отпадъци чрез разделно събиране и компостиране в домакинствата финансиран от Европейския фонд за регионално развитие и национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България. В изпълнение на сключения договор, кметът на Община Белоградчик, публикува обява за събиране на оферти за възлагане на обществената поръчка. На 14.01.2022 г. Община Белоградчик сключва с "ИНОСОФТ" ООД договор за обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за предоставяне на услуга за организация и управление на проект Белоградчик: Нулеви отпадъци чрез разделно събиране и компостиране в домакинствата на стойност 31 300.00 лв. без данък върху добавената стойност. На 15.07.2022 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. уведомява Община Белоградчик за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 29.07.2022 г. Община Белоградчик представя възражение. На 29.08.2022 г. с решение на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. на Община Белоградчик е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор 1 от 14.01.2022 г. с ИНФОСОФТ ООД, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата; По делото е представена Заповед РД-707 от 01.08.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която е определен ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г.", издал оспорения акт. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът приема, че предложената от бенефициера методика за оценка предполага голяма доза субективизъм при оценка на всяка една оферта. Според съда, правилни са изводите на административния орган, че между първото минимално и първото надграждащо обстоятелство няма разлика, а същите са пресъздадени от възложителя с различни думи, но в същността си включват едни и същи изисквания свързани с организация на задачите с посочен конкретен отговорен експерт за тяхното изпълнение. Съдът счита, че първото надграждащо обстоятелство не се явява следващо ниво на конкретизация, а повторение на вече дефинираните задачи с цел организация на екипа по дейности. Формиран е извод, че и във второто надграждащо обстоятелство, по отношение на организацията на дейностите на персонала, липсва яснота и конкретика и като цяло представлява едно преповтаряне на минималните изисквания, а разликата е само в това, че следва да се посочи конкретния персонал - коя задача с какъв и кой персонал ще извърши. Съдът сочи, че с въведената от възложителя методика остава неясно как ще се даде предимство на някой кандидати, предвид това, че методиката не дава яснота как следва да бъде подготвено техническото предложение, доколкото условията би следвало да са надграждащи или различни по същността си, а поради това че е налице припокриване на част от елементите за присъждане на точки, се оказва, че е обективно невъзможно да бъдат оценени и сравнени офертите на участниците. Съдът приема за осъществено нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП във вр. чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и 3 б. б ЗОП. Приема за установени наличието и на трите елемента от дефиницията за нередност, като приема за правилно квалифицирана нередността по т. 11, б. б) на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за правилно определен размерът и основата върху която е определена финансовата корекция. Въз основа на горното, съдът прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата. Решението е неправилно. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила: Така формулирани доводите фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд не е изразил изрично становище по всички доводи на касатора, но от мотивите му за осъществяване на нарушението, може да се направи извод, че са били ценени, но приети за неоснователни. Фактът, че първоинстанционният съд не е възприел доводите на касатора, а тези на органа, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда за доказаността на елементите на фактическия състав на нередността в частта относно нарушението на приложимото право и вредата. Видно от процесната методика за оценка, възложителят е приел критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта" при оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на следните два показатели - 1. Технически показател (ТП) Оценява предложените организация и начин на изпълнение на отделните дейности, относителна тежест 60% и 2. Финансов показател (ФП) Оценява предложената от участника цена за изпълнение на поръчката, относителна тежест 40%. Спорният по делото въпрос е по отношение на Техническия показател (ТП). В методиката за оценка е посочено, че участниците получават 40 точки при изпълнение на минималните изисквания на възложителя, предвидени в Техническата спецификация и отразени в документацията, както следва: участникът е предложил организация като е посочил разпределението на задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти и е представил последователността на извършване и взаимната обвързаност на дейностите, включени в предмета на поръчката в целия й обхват; участникът е посочил управленската структура и конкретните механизми/подходи/начини за осигуряване на вътрешната комуникация между експертите, съобразно заеманата позиция и вменените им задължения; за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение и са посочени очакваните резултати. За получаване на 60 т. е необходимо покриване на минималните изисквания на възложителя, като допълнително е налице едно от посочените обстоятелства: 1. В представената организация на работа и начина на изпълнение на поръчката всяка една от дейностите е декомпозирана на отделни задачи, като са посочени начините и технологията на изпълнението им. За всяка една от задачите е посочен конкретния отговорен експерт както и срока за изпълнение на задачата; 2. Участникът е представил методи за осъществяване на комуникацията и координацията с възложителя, УО на ОПОС и външните изпълнители на проектните дейности (където е приложимо) при изпълнение на всяка отделна дейност от предмета н поръчката; 3. Предложени са механизми/ мерки за вътрешен контрол и мониторинг при изпълнение на поръчката, като за всяка мярка е посочено следното: съдържание и обхват, конкретни лица, ангажирани с изпълнението й, както и конкретни задължения на тези лица за изпълнение на механизма, очаквани резултати върху качеството на изпълнение на дейности, предмет на настоящата поръчка, от прилагането на конкретния механизъм. Присъждането на 80 т. предвижда покриване на минималните изисквания и допълнително наличието на две от посочените по-горе надграждащи обстоятелства, а за получаване на 100 т. е необходимо да са налице всички посочени надграждащи обстоятелства. На първо място органът твърди, че е налице припокриване в изискването за описание на отговорностите/задълженията на експертите веднъж като част от минималното задължително съдържание на офертата за което се присъждат 40 т., а втори път като част от първото надграждащо обстоятелство, за което се присъждат 60 т. Посочва, че по своята същност и двете изисквания, се отнасят до разделянето на задълженията на всеки един експерт и изпълнението на дейностите, предмет на обществената поръчка. Счита, че наличието на припокриващи се елементи за присъждане на точки, създава неяснота в потенциалните участници, как следва да подготвят техническите си предложения и не позволява обективно да бъдат оценени и сравнени офертите им. Този извод направен от органа, възприет и от съда, е неправилен. Видно от подробно описаното съдържание на минималните и надграждащите обстоятелства от възложителя е направено разграничение между минималното изискване "участникът е предложил организация на работата, като е посочил разпределение на задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти за извършване на дейностите, включени в обществената поръчка" и надграждащото изискване за в представената организация на работа и изпълнение на поръчката, всяка една от дейностите е декомпозирана на отделни задачи и за всяка една от задачите е посочен конкретен отговорен експерт . Минималното изискване е относимо към организацията на експертния екип и разпределението на отговорностите и дейностите между тях, докато надграждащото условие е насочено към определянето на отделните задачи за всяка дейност и съответно разпределението им по експерти. При първото надграждащо условие, участникът следва да дефинира необходимите ресурси за всяка задача, т.е в случая се изисква участниците да представят разпределение на човешкия фактор при изпълнение на дейностите. Видно е, че минималните изисквания обхващат организацията на експертите в зависимост от дейностите т. е. общо изискване за организация на персонала, докато надграждащите "надграждат" базовото, като изискват дефиниране на отделните задачи включени в обхвата на дейностите, както и предвидените за същите ресурси и разпределение на отговорностите по експерти на ниво "задача". На следващо място органът и съдът приемат, че чрез надграждащите обстоятелства възложителят оценява пълнотата на представената информация в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Този извод също е неправилен и не съответства на действителното съдържание на утвърдената методика. За да е налице нарушение на така посоченото изискване на закона е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването показател. От съдържанието на скалата за оценяване не може да се направи извод за оценка на пълнотата и начина на оценяване на информацията, защото ясно е определено оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства. Налице са достатъчно ясно и предварително установени параметри, в рамките на които комисията може да извърши преценка за съответствие на офертите със заложените изисквания. Посочените обстоятелства не са свързани с пълнотата на представената информация. Ако се приемат доводите на административния орган, то следва да се счита, че всяка методика, предвиждаща надграждащи обстоятелства, независимо колко обективна е тя, води до оценка за начина и пълнотата на представената информация, какъвто явно не е смисълът на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. От изложеното следва, че бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По изложените съображения, обжалваното съдебно решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и следва да бъде отменено. Вместо него, следва да бъде постановено ново, с което да се отмени процесният административен акт. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски за двете съдебни инстанции в общ размер на 116 лв., представляващи заплатената държавна такса за двете съдебни инстанции. Адвокатско възнаграждение не следва да се присъжда, тъй като по делото не са представени доказателства за платено адвокатско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд