Решение № 4608 от 21.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 734/2020 г.

Решение № 4608 от 21.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 734/2020 г., VII о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 208 и следващи от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Варна срещу Решение № 2086/01.11.2019 г. на Административен съд – Варна (АС – Варна) постановено по административно дело № 1027/2019 г.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Община Варна срещу Решение № РД-02-36-410/26.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. (ОПРР), с което на Община Варна е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор от 19.01.2018 г. с "ТИЙМ ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД; договор от 19.01.2018 г. със "СОЛЕЙ 06" ООД; договор от 19.01.2018 г. с "ЖПС БИЛД" ЕООД; договор от 19.01.2018 г. с "ВЕРТБАУ БЪЛГАРИЯ" ООД; договор от 19.01.2018 г. с "ОБЕДИНЕНИЕ ВАРНА 2017" ДЗЗД и Община Варна е осъдена да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) сумата от 5852, 32 лева разноски по делото.

Касаторът оспорва съдебното решение като твърди, че същото е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, съдопроизводствените правила и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че:

Неправилно съдът е приел, че е налице първият елемент от определението за нередност, като общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), тъй като последицата от действието не е нанасяне на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на бюджетен разход в бюджета на Съюза.

Неправилно съдът е приел, че в оспореното решение са правилни изводите на ръководителя на УО на ОПРР за допуснато нарушение – неправомерно формулирана методика за оценка, в нарушение на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 б. "б" от Закона за обществените поръчки (ЗОП), както и че ако общината бе спазила изискването на закона, би могло в публичното състезание да участват и други участници и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства.

Съдът не е отчел, че от УО не са съобразени императивни изисквания на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (МОФК) (отм.); , а е приел, че правилно е приложена Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности).

Неправилно съдът е приел, че е изпълнена хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Не е изследвал фактите, включени във фактическия състав на разпоредбата: да се установи нередност; нарушението да е извършено чрез действие или бездействие на бенефициента; да се установи дали това има за последица вреда на средствата от ЕСИФ. Твърди, че по нито един от тези въпроси съдът не е установил или изискал доказателства, за да установи фактите и тогава да направи съответните изводи. Съдът не е посочил, защо счита, че методиката за оценка е в нарушение на ЗОП и е преповторил изводите на УО, като не е събрал и разгледал всички относими доказателства по делото. Излага подробно факти досежно приетата от него методика за оценка на офертите, прави им анализ, позовава се на практика и счита, че органът не е изложил мотиви и не е обсъдил възраженията му.

Моли обжалваното решение да се отмени. Не претендира разноски. Прави възражение за прекомерност. Касаторът се представлява от юрк. Маринова.

Ответникът по касация – Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., оспорва жалбата по съображения изложени в писмен отговор. Счита, че решението на АС – Варна е правилно и законосъобразно, като съдът е изложил надлежни мотиви и е обосновал правните си изводи. Моли оспорваното решение да се остави в сила и по съображения изложени в писмена защита. Претендира разноски. Представя списък на разноските за двете съдебни инстанции. Ответникът по касация се представлява от адв. Руйков.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, счита касационната жалба за допустима. Подадена е в законоустановения срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт.

Разгледана по същество е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът е приел от фактическа страна, следното:

Със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството е определен ръководителя на УО на ОПРР.

Между УО на ОПРР и Община Варна е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) № РД-02-37-305/19.12.2016 г. по оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, с предмет: предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100%) по ОПРР, Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие", процедура "Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020" за изпълнение на проектно предложение "Модернизация на образователната инфраструктура на територията на град Варна", в максимален размер 16 309 436, 85 лв.

В изпълнение на ДБФП, с решение на възложителя, е открита процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг на пет обекта от Инвестиционен приоритет "Образователна инфраструктура" с пет обособени позиции.

Документацията по обществената поръчка е на интернет страницата на Община Варна (http: //it. varna. bg: 4481/ZopView. aspx?DosieID =538).

Община Варна в качеството си на възложител е сключила следните договори:

1. С изпълнител "ТИЙМ ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД на стойност 1 020 000. 00 лв. без ДДС, по обособена позиция № 1: "Проектиране и изпълнение на строителство (Инженеринг) на обект: "Ремонт и мерки за енергийна ефективност на ОУ "Стефан Караджа";

1. С изпълнител "СОЛЕЙ 06" ООД на стойност 410 874. 76 лв. без ДДС, по обособена позиция № 2: "Проектиране и изпълнение на строителство (Инженеринг) на обект: "Ремонт и мерки за енергийна ефективност и обзавеждане на ДГ № 1 "Светулка";

1. С изпълнител "ЖПС БИЛД" ЕООД на стойност 650 450. 00 лв. без ДДС, по обособена позиция № 3: "Проектиране и изпълнение на строителство (Инженеринг) на обект: "ДГ № 41 "Първи юни" (с яслена група) - ремонт, газификация и оборудване";

1. С изпълнител "ВЕРТБАУ БЪЛГАРИЯ" ООД на стойност 131 240. 00 лв. без ДДС, по обособена позиция № 4: "Проектиране и изпълнение на строителство (Инженеринг) на обект: "Основен ремонт на филиала на ДГ № 12 "Ян Бибиян";

1. С изпълнител "ОБЕДИНЕНИЕ ВАРНА 2017" ДЗЗД на стойност 1 698 977. 00 лв. без ДДС, по обособена позиция № 5: "Проектиране и изпълнение на строителство (Инженеринг) на обект: "Ремонт и прилагане на мерки за енергийна ефективност в сградата на ОУ "Никола Й. Вапцаров".

В МРРБ е постъпил сигнал № 908 за допуснато нарушение на материалния закон при проведен последващ контрол на проведената от Община Варна обществена поръчка.

На 27.02.2019 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил кмета на Община Варна за установените при проверката на обществената поръчка нарушения и е предоставил възможност за възражения.

На 13.03.2019 г. Община Варна е предоставила писмено възражение по основателността и размера на предложението за налагане на финансова корекция.

На 26.03.2019 г. от ръководителя на УО на ОПРР е издадено процесното Решение № РД-02-36-410/26.03.2019 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона писмена форма, при спазване на процесуалните правила по издаването му.

Приел е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби. След анализ на легалното определение на понятието "нередност" е посочил, че първият елемент от определението за нередност, а именно че Община Варна е икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013 г.), е налице.

По отношение наличието на втория елемент – нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с прилагане на правото на ЕС, съдът за нарушението на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 б. "б" и чл. 2, ал. 2 ЗОП, определено като нередност по т. 9 от раздел І "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, след като е възпроизвел в цялост методиката за оценка утвърдена от Община Варна и е анализирал мотивите на УО, е посочил, че начинът на определяне на точките по показателя Х1 – Характеристика, относима към дейността, свързана с проектирането" е предпоставка за неравно третиране, необосновано предимство и неоснователно ограничаване на участниците, тъй като от една страна административният орган е предвидил минимален по брой и квалификация персонал, предвидил е класиране съобразно опита на този персонал, а от друга страна чрез незадължителното изискване за допълнителни експерти, в съответствие с броя им, обезсмисля в определени случаи критерия за опит на основните експерти. Условията за оценяване по този показател не дават възможност да се извърши реално и обективно сравнение на предложенията и да бъдат съпоставени по обективен признак, приложим едновременно към основните и допълнителните специалисти, на които ще бъде възложено изпълнението на поръчката, като дават възможност за субективно и произволно присъждане на точки от страна на помощния орган на възложителя на обществената поръчка.

Относно оценяването на показателя Х2 "Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството" е посочил, че при формулиране на примерните технически параметри, които участниците могат да включат в предложенията си липсва конкретика и яснота за участниците, как точно ще бъдат интерпретирани предложенията им. За правилен е приел изводът на ръководителя на УО на ОПРР, че изброяването е примерно и неизчерпателно, а условията остават "отворени", тъй като всеки участник по своя преценка може да включи в офертата си неопределени по вид и предложение характеристики. Посочил е, че относно този показател е налице неяснота какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий експертната комисия ще извърши оценка на допълнителните показатели на офертата.

Относно третия елемент – наличие на нарушение на правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС, което има или би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в общия бюджет, позовавайки се на съдебната практика съдът е посочил, че нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.

Приел е за правилни изложените в решението на УО на ОПРР мотиви относно начина на определяне на финансовата корекция.

Решението е правилно като резултат.

Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът правилно е установил относимите към спора факти, като не е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила. Относимите за спора доказателства са събрани, като няма пречка съдът да използва документи от досието на обществената поръчка, публикувани на публично достъпната интернет страница на Община Варна, като това изрично е посочено в решението.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. Правилно съдът е приел, че оспорваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Правилен е изводът на съда, че решението на ръководителя на УО е мотивирано, като изложените в касационната жалба съображения за липса на мотиви, са неоснователни. В решението са посочени фактическите и правни основания за издаване на акта, които си кореспондират. Обсъдени са възраженията на бенефициера (по смисъла Регламент № 1303/2013 г.), като същите, за нарушенията, за които е издадено решението, са приети за неоснователни, като съображенията на ръководителя на УО са споделени от съда, като правилни и законосъобразни.

С оглед на изложените в касационната жалба съображения спорен е въпросът за съответствието на обжалвания съдебен акт, а от там и на оспорения административен акт, с материалния закон.

За да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г., както правилно е отбелязал първоинстанционния съд и както се сочи и в касационната жалба.

Съдът правилно е определил елементите на фактическия състав на нередността и е разгледал всеки един от тях.

Независимо, че в касационната жалба се сочи, че съдът неправилно е приел, че е налице първият елемент от определението за нередност, то няма спор, че Община Варна е икономически оператор, по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент № 1303/2013 г. Доводите на касатора за липсата на първия елемент са свързани с разбирането му, че е необходимо действително нанасяне на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на бюджетен разход в бюджета на Съюза, за да е налице нередност (т. е. с третия елемент от фактическия състав), което разбиране противоречи на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ не е необходимо за всяко нарушение да се установява точно количествено изражение на финансовите последици. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Когато финансовото изражение на вредата не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Изводите на първоинстанционния съд относно наличието на първия и третия елемент от фактическия състав на нередността са правилни, споделят се от настоящата инстанция и не следва да се преповтарят.

Неоснователни са твърденията в касационната жалба, че е необходимо да има реална вреда нанесена на общия бюджет и, че по делото липсват доказателства за такава. Правилно съдът е отбелязал, че ако общината бе спазила изискването на закона, би могло в публичното състезание да участват и други участници и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства Не е съществено нарушение посочването от съда, че общината е провела публично състезание, както се твърди в касационната жалба. Действително възложителят е провел открита процедура, но това не променя принципно вярното становище на съда, че без допуснатото нарушение, е могло да има и други участници. Именно от това се извежда възможността за нанасянето на вреда на общия бюджет. Броят на участниците, подали оферти за участие в откритата процедура, е взет предвид при определяне на размера на финансовата корекция, т. е. при преценка тежестта на нарушението.

Неоснователно в касационната жалба се сочи, че от УО не са съобразени императивни изисквания на МОФК (отм.); и съдът не е отчел това обстоятелство. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се определят финансови корекции по алинея 1, т. 9 са посочени в нормативен акт на Министерския съвет. Оспореният акт за определяне на финансова корекция е издаден на 26.03.2019 г. Към тази дата действащият нормативен акт по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, а не МОФК (отм.);. Нарушенията на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, които са елемент на фактическия състав на нередността, не са административни нарушения, за които в закон е предвидено административно наказание, за да е приложимо правилото за приложимост на закона, действал към датата на извършване на нарушението. За определянето на финансова корекция по отношение на нарушенията – елемент на фактическия състав на нередността, се прилага нормативният акт, действал към датата на установяване на нередността. Правилно органът и първоинстанционният съд са приели, че действащият нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности.

Относно наличието на втория елемент - нарушение на правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС. В касационната жалба са изложени съображения, че такива нарушения липсват, че общината е спазила законовите изисквания при избора на изпълнители при проведената обществена поръчка и че ръководителят на УО и съдът не са посочили кои разпоредби на ЗОП са нарушени, не са отчели оперативната самостоятелност на възложителя и това, че законът допуска при избора на изпълнител да се ползва субективната преценка на членовете на помощния орган, т. е., че се допуска субективизъм при поставянето на оценка по технически показател. Сочи и, че утвърдената методика позволява оценяване по предварително зададени прозрачни цифрови оценки, представляващи математически израз по подпоказател Х1 и оценка по съответните скали и стъпки по подпоказател Х2. Тези доводи в касационната жалба са неоснователни и противно на твърдяното не се подкрепят от протоколите на комисията, оценявала предложенията, които са публично достъпни на интернет страницата на Община Варна. От протоколите не може да се установят мотивите на членовете на комисията извършили оценката на постъпилите предложения по всеки от показателите утвърдени от възложителя. Не е съществено нарушение на съдопроизводствените правила непозоваването на първоинстанционния съд на протоколите на помощния орган, както се твърди в касационната жалба, тъй като тяхното съдържание не води до промяна на крайния извод на съда за незаконосъобразност на утвърдената методика. Методиката е сложна, неразбираема, трудно приложима както от участниците, които следва да подготвят предложенията си съобразявайки я, за да получат максимално висока оценка, така и за помощния орган, който ще я прилага.

Като основание за определяне на корекцията от УО са констатирани две нередности за нарушения, които той е квалифицирал като такива на:

• чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП – за нарушението ограничителни критерии за подбор;

• чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, т. 2 и 3, б. "б", и чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) за нарушението незаконосъобразна методика за оценка/неправомерни показатели за оценка.

1. Относно нередността за нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, т. 2 и 3, б. "б", и чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП)

В оспорваното решение първоинстанционният съд е възпроизвел изцяло утвърдената от Община Варна методика за оценка, поради което не е необходимо нейното преповтаряне и е приел за правилни съображенията на УО за допуснато нарушение. Този извод на съда е правилен.

Община Варна е приела критерий за възлагане на поръчката оптималното съотношение качество/цена – чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, като комплексната оценка се изчислява по два показателя. Спорът по делото е относно законосъобразността на показателя П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката", който е с тежест 60 % в общата оценка и има съществено значение за определяне на изпълнителя. По този показател касаторът е приел оценяване по две характеристики: Х1 "Характеристика, относима към дейността, свързана с проектирането" и Х2 "Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството". Предметът на обществената поръчка е инженеринг на пет обекта и включва, съгласно документацията за участие, четири основни групи дейности: 1. дейности, свързани с изработването на инвестиционен проект на строежа, както и дейности представляващи условие, следствие или допълнение към него; 2. дейности свързани с изпълнението на авторски надзор по време на изпълнение на строително-монтажните работи на строежа; 3. дейности, които са свързани с изпълнение на строително-монтажните работи за реализиране на строежа; 4. гаранционно обслужване.

Съгласно указанията на касатора за разработване на характеристика Х1 в тази част на офертата участниците трябва да направят предложение за: А.): 1.) организацията за изпълнение на дейността свързана с изработката на инвестиционния проект във фаза технически проект и 2.) разпределението на задачите и отговорностите между експертите (проектантите), като 3.) "Предимство в офертите ще се счита предложение на допълнителни експерти и/или проектанти, извън посочените в настоящата методика като изискванията по-горе относно представяне на предложение за изпълнение на работите/действията от страна на тези експерти (разпределението на задачите и отговорностите им) важи и за тях"; и Б.) професионалната компетентност на персонала, на който е възложено проектирането, като минимум: проектант по част "Архитектура", проектант по част "Конструктивна", проектант по част "ВиК", проектант по част "Електрическа", проектант по част "Топлоснабдяване, отопление, вентилация и климатизация"

Избраният от бенефициера метод на оценка предвижда тристепенна скала от 20, 10 и 1 точки.

За оценка 20 точки се изисква кумулативно: по т. А.): отговоря на минималните изисквания към съдържанието на Х1; предложена е организация; направено е разпределение на действията, задачите и отговорностите; предложени са трима или повече допълнителни експерти, като условие за този брой точки е техните функции да не се покриват с посочените, а също така тези експерти да допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността; и по т. Б.) максимален брой точки – 18 до 20, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала.

За оценка 10 точки се изисква наличието на поне едно от двете условия: по т. А.) отговоря на минималните изисквания към съдържанието на Х1 и са съобразени с предмета на поръчката като условие за този брой точки е техните функции да не се покриват с посочените, а също така тези експерти да допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността; предложени са един до двама допълнителни експерти; и по т. Б.) брой точки – 14 до 17, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала.

За оценка 1 точка се изисква наличието поне на едно от двете условия: А.) отговоря на минималните изисквания към съдържанието на Х1 и са съобразени с предмета на поръчката; не са предложени допълнителни експерти (т. е. в тази част предложението отговаря само на базовите изисквания посочени в методиката) или се установи, че функциите и отговорностите на някой от допълнително предложените експерти се припокриват с тези посочени в методиката; и по т. Б.) брой точки – 10 до 13, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала.

Оценяването на професионалната компетентност на персонала е с 2 и 1 точки за продължителност на общ професионалния опит (брой години) и за брой изпълнени обекти.

Съвкупната преценка на изискванията по т. А.) и т. Б.) сочи, че от една страна бенефициерът ще оценява професионалната компетентност на определените от него за необходими за изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество експерти (проектанти), а от друга – че ще дава предимство на предложение, което съдържа повече допълнителни експерти, които не се припокриват с посочените от възложителя като минимум проектанти, но тези експерти допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността.

В методиката за оценка са заложени като минимум експерти, отговорни за дейностите по проектиране: проектант по част "Архитектура", проектант по част "Конструктивна", проектант по част "ВиК", проектант по част "Електрическа", проектант по част "Топлоснабдяване, отопление, вентилация и климатизация". Това означава, че тези части от инвестиционния проект – фаза технически проект, възложителят е преценил, че са достатъчни, за да се гарантира изпълнение на поръчката с исканото качество. Съгласно техническата спецификация, за всяка от обособените позиции възложителят е предвидил в проектите и част "Енергийна ефективност", част "Паркоустройство и благоустройство", част "Геодезическа", част "Пожарна безопасност", част "План за управление на строителните отпадъци (ПУСО)". Тези проектни части са част от инвестиционните проекти – чл. 3, ал. 1 от Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти и с оглед обектите, за който е обявена обществената поръчка, нейния предмет и описаните дейности, които трябва да се изпълнят, са задължителни и необходими, поради което са включени в техническата спецификация. Без тези части от инвестиционния проект, не би могло да се осигури изпълнение на поръчката, съгласно описанието на същата за всеки от обектите, дадено в документацията за участие и това, което следва да се постигне. Неясно защо за задължителни части от инвестиционния проект е предвидено да се оферират допълнителни експерти, като при липсата на такива предложението също ще се оценява – ще получи най-малък брой точки. Оферирането на допълнителен експерт, за изготвянето на тези части, е фактически задължително и е минимално изискване за изпълнение на поръчката. Това е така, защото допълнителните експерти, са необходими, за да се покрият всички части на инвестиционния проект. По начина, по който е направена методиката за оценка на предложенията по показателя Х1 е видно, че възложителят няма да оценява експертите по всички основни части на инвестиционния проект, което прави оферирането на допълнителни експерти задължително, за да се покрият всички части на инвестиционния проект заложени от възложителя, но от друга страна неоферирането на такива допълнителни експерти ще доведе до оценяване на оферта, която не гарантира проектиране по всички изисквани от възложителя части на инвестиционния проект. Това от своя страна означава, че с утвърдената методика ще се оценява предложение, което не гарантира постигане на нужното качество, тъй като липсват експерти по основните части.

Следователно техническо предложение, което не отговаря на техническата спецификация – липсват проектанти по част "Енергийна ефективност", част "Паркоустройство и благоустройство", част "Геодезическа", част "Пожарна безопасност", част "ПУСО" (които се оферират като допълнителни експерти) не само няма да бъде отстранено, но и ще бъде оценено. Оценката на основния екип, който съобразно предмета на поръчката и заложеното оценяване следва да отговаря на изискванията на възложителя, защото ще е отговорен за изпълнението на дейностите, се елиминира от факта на предоставяне или не на допълнителни проектанти – факт, който не е ясно как отговаря на интереса на възложителя и на соченото от него, че допълнителните експерти ще бъдат оценявани като предимство, а не като факт, който елиминира оценката на основните експерти, като възложителят е поставил условие, функциите и отговорностите на допълнителните експерти да не се покриват с тези на минимума от основните експерти.

Оценката на изискванията по т. Б.) би следвало да гарантира на бенефициера исканата професионална компетентност на определения от него основен експертен състав, а с оглед на това и исканото качество на изпълнение на поръчката. Безспорно е, че възложителят е в легитимното си право да изисква възможно най-доброто качество, в т. ч. и като предоставя на изпълнителите възможност да предложат изпълнение чрез допълнително посочени способности. Но приетото от бенефициера, че дава предимство на допълнителния брой експерти, без да е ясно какви следва да бъдат тези експерти (функциите им и отговорностите не следва да се припокриват с тези на основните експерти), какъв е техният принос за качественото изпълнение на проекта и как ще се оценява, води до по-добро оценяване на участник, който просто предлага допълнителни експерти – повече допълнителни експерти, повече точки, а не който притежава по-квалифициран основен експертен състав.

Анализът на различните възможности за получаване на оценка по характеристика X1 от методиката, направен от органа и от решаващия съд, действително показва, че утвърдената методика не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, че възложителят не е осигурил на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, че оценката не гарантира реална конкуренция на участниците в нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2 и ал. 7, т. 1 - 3 ЗОП, което от своя страна е нарушение на принципите на прозрачност и публичност – чл. 2, ал. 2 ЗОП. Налице е разлика между декларираните от възложителя цели на оценяването и фактическия резултат, постиган в одобрената от него методика.

Съгласно указанията на касатора за разработване на Х2 - характеристика относима към дейностите, свързани с изпълнението на строителството – в тази част на офертата, бенефициерът е указал, че в предложението следва да бъдат включени: 1.) технически параметри, съобразно техническата спецификация на възложителя (в т. ч. техническите параметри на предлаганите за влагане материали и на всички операции по строителството – иновативни характеристики, иновативни търговски техники и условия); 2.) естетически, функционални характеристики на обекта, достъпност, предназначение за потребителите, екологични, иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 3.) мерки за осигуряване на качеството. Наред с това е дал – "за яснота на изложението и за да знаят участниците какво да включат в офертите си", пояснение на съдържанието на техническите параметри, естетическите характеристики, функционалните характеристики, достъпност, екологични характеристики, иновативни характеристики, иновативни търговски техники и условия, мерки за качеството. Определил е и базови изисквания за входящ и вътрешен контрол.

Тези изисквания бенефициерът е приел да оценява по тристепенна скала – 40, 20 и 1 точка, като е дал дефиниция на понятията "добавена стойност" и "качествен ефект".

Сравнението на изискванията за оценяване по всяка от скалите показва следното:

40 точки получава предложение, което съдържа технически параметри на материалите и предлага технологии, които гарантират устойчивост и високо качество като резултатът от това се обективира в кумулативното наличие на: 1.) технически предимства, "свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение"; 2.) гарантиращ "качествен ефект от предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии"; 3.) "добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото"; 4.) "оферта на участника относно предназначението за всички потребители на обекта, вкл. осигуряване на безпрепятствен достъп"; 5.) адекватни на предмета иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия; 6.) максимално намаляване на вредното влияние върху въздуха и влиянието на строителните и други отпадъци и чрез две или повече допълнителни действия; 7.) две или повече мерки над базовите изисквания "формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или повече дейности".

20 точки получава предложение, което съдържа технически параметри на материалите и предлага технологии, които гарантират устойчивост и високо качество като резултатът от това се обективира в кумулативното наличие на: 1.) технически предимства, "свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение"; 2.) гарантиращ "качествен ефект от предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии"; 3.) "добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото"; 4.) "не съдържат оферта на участника относно предназначението за всички потребители на обекта, вкл. осигуряване на безпрепятствен достъп"; 5.) не са предложени адекватни на предмета иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия; 6.) не е предвидено максимално намаляване на вредното влияние върху въздуха и влиянието на строителните и други отпадъци и чрез едно допълнително действие, което не е задължително; 7.) една мярка над базовите изисквания "формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или повече дейности".

1 точка получава предложение, което не съдържа технически параметри на материалите и не предлага технологии, които гарантират устойчивост и високо качество като резултатът от това се обективира в кумулативното наличие на: 1.) липсват технически предимства, "свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение"; 2.) не представлява "добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото"; 3.) "не съдържа оферта на участника относно предназначението за всички потребители на обекта, вкл. осигуряване на безпрепятствен достъп"; 4.) не са предложени адекватни на предмета иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия; 5.) не е предвидено максимално намаляване на вредното влияние върху въздуха и влиянието на строителните и други отпадъци; 6.) не са предложени мерки над базовите изисквания "формулирани от възложителя по-горе и същите не отчитат и не се отнасят до специфичните особености на една или повече дейности".

От съдържанието на изискванията е видно, че първото и второто изискване са всъщност едно и също, но оценени от гледна точка на съдържанието (параметърът на твърдяното техническо предимство) и от гледна точка на целения с него резултат (гарантиран качествен ефект). Прилагането към второто изискване на дефиницията за "качествен ефект" води до извод, че всъщност при него ще се оценява предложени ли са "възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули", което би следвало да бъде част от оценката по първото изискване, тъй като твърдяното качество е функция на техническото предимство, което е свързано с технологичните параметри. Употребеното понятие "най-качествените на пазара" не е дефинирано и е предоставено на субективната преценка на участниците и на комисията, което и при приемането за адекватна професионална компетентност на членовете на комисията, не гарантира на участниците изискуемата информация, най-малкото защото не е ясно най-качественият изобщо или при спазване на съотношението качество/цена. Наред с това не е ясно, ако отделните участници оферират различни "най-качествени" елементи – или материали, или оборудване, или други продукти, как ще бъде извършена съпоставката и на кое възложителят ще даде предимство.

От прилагането към третото изискване на дефиницията за добавена стойност следва, че на оценка по отношение на експлоатационните качества на изграденото ще се подлага "подобряване на функционалността и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики на обект", но което не е предвидено в техническата спецификация. За да се оцени е необходимо кумулативно да е налице и изискването "за по-качествен продукт от дейността", което понятие само по себе си е неясно.

По отношение на изискването – оферта на участника относно предназначението за всички потребители на обекта, вкл. осигуряване на безпрепятствен достъп достъпност, дадените от възложителя пояснения са неясни, не съдържат конкретика относно субектите, по отношение на които достъпността ще бъде преценявана и съответно не е ясно какво ще бъде оценявано.

Изискването за предложени иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия, адекватни на предмета е напълно неясно как се съотнася с предмета на поръчката – инженеринг и какво съдържание влага възложителят в това понятие. Предметът на поръчката не предполага търговски техники и условия.

Относно останалата част от изискването – иновативни техники. В поясненията си бенефициерът е посочил, че това са "характеристики, свързани с нов и по-ефективен метод на осъществяване на строителството, чрез който се пести време и/или се постига висока устойчивост и/или се постига по-голяма здравина" и/или се опазва околната среда. Липсва яснота относно базата за преценка на факта иновативност - по отношение на кое даденият метод ще бъде иновативен, по отношение на добрите местни, национални или световни практики или по отношение на опита на съответния изпълнител или по отношение на друг сравним фактор.

По отношение на изискването за намаляване на вредното влияние върху въздуха и влиянието на отпадъците следва да се посочи, че изказа на възложителя не е особено прецизен, тъй като от една страна изисква допълнително предложените мерки да са с качествен резултат, а наред с това и да са адекватни на предмета на поръчката, което значи, че ако е изпълнено първото условие трудно би било неизпълнено и второто, но при даденото от възложителя пояснение, че става въпрос за допълнителни мерки, извън "изброени от възложителя", посочения резултат и конкретния предмет на обществената поръчка би могло да се приеме, че критерият е достатъчно ясен.

Напълно неясно е последното изискване – за мерки над базовите изисквания формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат/не отчитат и се отнасят/не се отнасят до специфичните особености на една или повече дейности. Самото изискване е неясно с оглед на предмета си. Базовите изисквания са вътрешния и входящия контрол. Дали тези две или повече мерки се отнасят за контрола или за нещо друго е напълно неясно. От факта, че тези мерки биха се отнасяли до инженеринг, не може да се изведе техният предмет, който предварително да е ясен на участниците и въз основа на който да може да се извърши сравнителното им оценяване.

С оглед на това изискванията са в нарушение на чл. 70, ал. 5, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП.

Не е налице законова забрана възложителят да оцени качеството, техническите параметри и функционалните, социални, екологични и иновативни характеристики, иновативните търговски техники, организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, но оценяването следва да бъде извършено по критерии, които да са ясни, разбираеми, даващи възможност всеки участник да може да изготви оферта, с която да отговори на изискванията на възложителя, за да получи максимален брой точки. Утвърдената методика за оценка не трябва да дава възможност за субективна оценка. В случая това не е така. Критериите за оценка, с оглед предмета на поръчката, не дават възможност за равно третиране на участниците, създават неяснота относно начина на подготовка на техническите предложения и дават възможност за субективна оценка на предложенията в зависимост от възприятията на членовете на помощния орган за определени критерии – най – качествени материали, иновативни техники.

Изводът на първоинстанционния съд и на органа за противоречие на избраната от бенефициера методика и изискванията на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. "б" и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, е правилен. Правната квалификация съответства на извода на органа от фактическа страна, че одобрената методика за оценка е незаконосъобразна, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката по показатели, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Изводът на органа, че е нарушен и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП е необоснован, доколкото в решението УО констатациите за това нарушение са само в сигнала за нередност, но не и в правните изводи на ответника, направени в процесното решение. От посоченото в сигнала и възпроизведено от органа не става ясно по кой критерии счита, че ще се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. Изложените от съда съображения в тази връзка също са бланкетни и преповтарят констатациите в сигнала.

Независимо от това изводът за осъществена от касатора нередност е правилен. Правилно нередността за това нарушение е определена като такава по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел І "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в относимата и редакция.

1. Относно нередността за нарушения на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП.

Първоинстанционният съд не е направил фактически установявания във връзка с това нарушение, не е изложил и правни изводи. Но в касационната жалба липсват наведени доводи за липсата на произнасяне от съда по това нарушение. Поради забраната на чл. 220 АПК касационната инстанция не може за първи път да установява факти и да прави правни изводи. Липсата обаче на наведени касационни доводи, е пречка за връщане на делото за ново разглеждане за поправка на този пропуск, а и връщането на делото би влошило положението на касатора, по чиято жалба спорът е пренесен пред касационната инстанция.

Предвид това, че за нередността за нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, определеният процент на финансовата корекция е 5%, колкото е и за нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП и с оглед разпоредбите на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, в относимата му редакция, пропускът на съда, не се отразява на правилността на решението на УО относно размера на определената финансова корекция – 5 % от стойността на допустимите разходи по договорите посочени в решението на УО на ОПРР.

Основата, върху която е определена финансовата корекция е законосъобразно формирана от допустимите разходи по засегнатите договори в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности във връзка с чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Видно от посоченото в чл. 2 от договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ финансирането е изцяло със средства от ЕСИФ. Касаторът не е представил доказателства за осигурено собствено финансиране, не навежда и твърдения за наличието на такова.

При служебно извършената проверка чл. 218, ал. 2 АПК, съставът на Върховния административен съд установи, че решението е валидно и допустимо.

С оглед на изхода от спора, направеното от ответника по касация искане за присъждане на разноски е основателно. На основание чл. 143, ал. 4 във връзка с чл. 228 АПК съдът следва да осъди Община Варна, да заплати на ответника направените по делото разноски. Ответникът, видно от представените доказателствата – фактура № 0000006215/03.01.2020, справка за движение по сметка на АД "Табаков, Табакова и съдружници" за периода 17.02.2020 – 17.02.2020 г. е направил разноски за настоящата инстанция в размер на 5 852, 32 лв. договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за един адвокат.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение