Решение № 2049 от 28.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 10677/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 160, ал. 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

Образувано е по касационна жалба на Кота Нула Строй ЕООД, чрез адв. С. Жеков срещу Решение 11682 от 11.07.2024 г. на Административен съд София град (АССГ), постановено по адм. д. 5644 по описа на съда за 2023 г., в частта му, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА Р -22221022000924-091-001 от 06.01.2023 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП София в частта, потвърдена с Решение 456 от 10.04.2023 г. на директора на Дирекция ОДОП гр. София при ЦУ на НАП, относно установените в тежест на Кота Нула Строй ЕООД допълнителни задължения по ЗДДС: за м. 09.2019 г. в размер на 6062,96 лв. и 4648,97 лв. лихви; м. 12.2019 г. в размер на 1135 лв. и 343,32 лв. лихви; за м. 06.2020 г. в размер на 16 741,76 лв. и 4222,05 лв. лихви; м. 07.2020 г. в размер на 75 лв. и 18,25 лв. лихви; м. 08.2020 г. в размер на 6075 лв. и 1425,80 лв. лихви; м. 06.2021 г.в размер на 62 284,30 лв. и 9 375,42 лв. лихви., както и определените задължения за лихви за м. 07.2021 г. в размер на 17,38 лв. и м. 08.2021 г. в размер на 56,36 лв.

В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че по делото са представени всички необходими доказателства обосноваващи извод за наличие на реални доставки от доставчиците Елстрой ББ ЕООД, Фючър Констръкшън ЕООД, Бодамет ЕООД. Сочи, че предмет на спорните доставки са строителни услуги и материали, доставени за изграждането и ремонта на обекти, които дружеството изпълнява, като цитираните доставчици са подизпълнители на касатора. Обосновава доводи, че за извършените от доставчиците работи са съставени строителни книжа, актове за приемане на работите, от които се установява вида, количеството и стойността на услугите. Сочи, че процесните доставки са надлежно осчетоводени при спазване на правилата и принципите за водене на счетоводна отчетност. Цитира практика на СЕС по съединени дела С-80/11 и с-142/2011 г., С-324/11 г. относно тълкуването на материалната и кадрова обезпеченост на доставчиците, като цитира и решение на ВАС по адм. дело 11266/2013 г. Относно доставката на материали, сочи, че неустановеността на произхода на стоката, както и непълната документация за предходни доставчици не може да послужи, като основание за отказ на правото на приспадане на данъчен кредит. На следващо място се оспорва първоинстанционното решение и в частта относно начисления допълнително ДДС с РА по доставките през м. 06.2020 г. към Д. Т. и м. 06.2021 г. към Брего Констракшън ЕООД, като касаторът счита, че липсват фактически и правни основания за установените допълнителни задължения. Претендира отмяна на обжалваното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството и постановяването на друго по съществото на спора, с което да бъде отменен обжалвания РА в потвърдената му част. М

Ответникът в производството директорът на Дирекция "ОДОП" София, чрез процесуалния си представител в съдебно заседание излага доводи за правилност на решението в обжалваната част

.Прокурорът от Върховна касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на първо отделение, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и след служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Предмет на съдебен контрол пред административния съд е бил РА Р -22221022000924-091-001 от 06.01.2023 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП София в частта, потвърдена с Решение 456 от 10.04.2023 г. на директора на Дирекция ОДОП гр. София при ЦУ на НАП, относно установените в тежест на Кота Нула Строй ЕООД допълнителни задължения по ЗДДС.

В частта на определените задължения с РА за лихви за м. 07.2021 г. в размер на 17,38 лв. и м. 08.2021 г. в размер на 56,36 лв., актът е отменен от първоинстанционния съд, като в тази част решението не е обжалвано пред касационната инстанция и не е предмет на настоящия спор.

В хода на първоинстанционното производство е допуснато изслушването на съдебно счетоводна експертиза (ССчЕ), заключението по която е прието без оспорване от страните. В открито съдебно заседание на 11.06.2024 г., вещото лице е заявило, че за изготвяне на ССчЕ не е използвало документи, които не са били налични по делото.

За да постанови решението в обжалваната част и да отхвърли частично жалбата на дружеството, административният съд е приел за установено от фактическа страна следното:

По отношение на допълнително установените задължения по ЗДДС и начисления ДДС, административният съд е приел за установено по делото, че:

1.С нотариален акт (НА) от 19.06.2020 г. за продажба на недвижим имот в степен на завършеност груб строеж, ревизираното лице е продало на Д. Г. Т. самостоятелен обект в сграда с предназначение гараж и втори самостоятелен обект в същата сграда, находящ се в гр. София, местност [местност], [адрес], представляващ Ателие за творческа дейност , 7А, за сумата общо в размер от 100 000,00 лв., с включен ДДС. Дружеството е издало фактура за извършената продажба, но не е включило продажбата в дневника за продажби по ЗДДС. Предвид тези установявания на основание чл. 86, ал. 1 и ал. 2 във вр. чл.25,ал.2 и ал.6 ЗДДС. С РА за данъчен период м. 06.2020 г. е начислен допълнително ДДС в размер на 16 666,67 лв. при определена данъчна основа (ДО) в размер на 83 333,33 лв.

2.С НА от 07.08.2021 г., ревизираното лице е продало няколко имота пет самостоятелни обекта, в т.ч. едно ателие и четири апартамента в сграда в гр. София, [улица], на Брего Констракшън ЕООД, срещу обща продажна цена в размер 368 589,00 лв. с включено ДДС, т.е. ДО 307 157,50 лв. и ДДС 61 431,50 лв. Ревизираното лице е издало фактура, но не е включило същата в дневника си за продажби по ЗДДС за съответния период. Поради това на основание л. 86, ал. 1 във вр. . с чл. 25, ал. 2 и ал. 6 ЗДДС с РА за данъчен период м. 06.2021 г. е начислен допълнително ДДС в размер на 61 431,50 лв.

По отношение на отказаното право на данъчен кредит е прието за установено, че:

1.По доставки от Бодамед ЕООД през м. 09.2019 г., Кота Нула Строй ЕООД е ползвало правно на данъчен кредит по 2 бр. фактури 21680/26.07.2019 г. с предмет на доставката арматурна заготовка 10558 кг. с ДО 13 317,67 лв. и ДДС 2 663,53 лв.; 21726/03.08.2019 г. с предмет на доставката арматурна заготовка 14569 кг. с ДО 16 997,17 лв. и ДДС 3 399,43 лв. Установено е , че фактурите са осчетоводени по сметка 401 Доставчици , дължимият данък по сметка 4531 Начислен ДДС по покупките . Разходът за получените услуги е осчетоводен по сметка 602 Разходи за външни услуги . По счетоводни данни получената арматурна заготовка е ползвана при изграждането на обект "Жилищна сграда с гаражи", находяща се в гр. София, кв. [квартал]. Разходите са осчетоводени по сметка 6112.

От първичните счетоводни документи е установено, че получател по издадените от доставчика фактури с посочените номера, дати и предмет на доставка е посочено дружеството Топ Строй БГ ЕООД. Именно тези фактури са включени в дневника за продажби на доставчика. При тази фактическа установеност е прието, че поради липса на фактури за получени доставки, на основание чл. 71, т. 1 ЗДДС на Кота Нула Сторй ЕООД следва да се откаже право на приспадане на данъчен кредит.

В съдебния акт е посочено, че съгласно заключението по ССчЕ закупената арматура от Бодамед ЕООД е ползвана от дружеството при изграждането на обекта Жилищна сграда с гаражи , находящ се в гр. София, кв. [квартал], [улица], но при изслушването експертът е уточнил, че този извод е направен единствено въз основа на счетоводно отразените дейности.

2.Ревизираното лице е ползвало данъчен кредит в размер на 333,33 лв. през данъчен период м. 06.2021 г. по доставки на Фючър Констръкшън ЕООД по фактура 54/19.06.2021 г. с предмет авансово плащане по договор с ДО 1 666,67 лв. и ДДС 333,33 лв. Установено е, че процесната фактура е осчетоводена по сметка 402 Доставчици по аванси , дължимият данък по сметка 4531 Начислен ДДС по покупките . Плащането е по банков път, осчетоводено по сметка 503 Разплащателна сметка , доставчикът е включил фактурата в дневника си за продажби. През м. 06.2021 г. в дружеството доставчик е имало назначени 8 лица на трудов договор, от които 6 човека на длъжност общ работник . За 2021 г, доставчикът е декларирал приходи от продажби в размер на 687 705,31 лв. и счетоводна печалба 5 882,21 лв.

Прието е, че от жалбоподателя в рамките на ревизионното и съдебното производства не е представен договора, въз основа на който се твърди, че е извършено плащането, като не са дадени и никакви обяснения във връзка с него. Изтъкнато е, че всичко представено по повод доставките от Фючър Констръкшън ЕООД, като договори и приемо-предавателни протоколи, касае доставка, която според доказателствата е била извършена през 2020 г.

3. Кота Нула Строй ЕООД е упражнило право на данъчен кредит по покупки от Елстрой ББ ЕООД в данъчен период м. 12.2019 г., м. 06.2020 г., м. 07.2020 г., м. 08.2020 г., и м. 06.2021 г. по фактури 4/03.07.2019 г. с предмет съгласно договор с ДО 375 лв. и ДДС 75 лв.; фактура 5/05.08.2019 г. с предмет съгласно договор и ДО 375 лв. и ДДС 75 лв.; фактура 6/05.09.2019 г. с предмет съгласно договор и ДО 375 лв. и ДДС 75 лв.; фактура 2/03.05.2019 г. с предмет услуга по договор с ДО 375 и ДДС 75 лв.; фактура 3/03.06.2019 г. с предмет съгласно договор с ДО 375 лв. и ДДС 75 лв.; фактура 10/20.12.2019 г. с предмет съгласно договор с ДО 3800 лв. и ДДС 760 лв.; фактура 19/02.06.2020 г. с предмет съгласно договор: и ДО 375 лв. и ДДС 75 лв.; фактура 25/16.07.2020 г. с предмет услуга по договор с ДО 375 лв. и ДДС 75 лв.; фактура 26/03.08.2020 г. с предмет услуга по договор с ДО 375 лв. и ДДС 75 лв.; фактура 29/07.08.2020 г. с предмет аванс по договор за изграждане на ел. инсталация на обект ОДЗ кв. Кръстова вада, р н Лозенец с ДО 30000 и ДДС 6000лв.; фактура 64/14.06.2021 г. с предмет съгласно договор за изграждане на ел. инсталация на обект ОДЗ кв. Кръстова вада, р н Лозенец с ДО 5000 лв. и ДДС 1000 лв.

Установено е, че фактурите са осчетоводени по сметка 401 Доставчици , дължимият данък по сметка 4531 Начислен ДДС по покупките . Разходът за получените услуги е осчетоводен по сметка 602 Разходи за външни услуги . Фактура 29/07.08.2020 г. е осчетоводена от ревизираното лице по сметка 402 Доставчици по аванси , дължимият данък по сметка 4531 Начислен ДДС по покупките . Фактурата е платена от ПСТ Груп АД за сметка на дружеството, като това плащане е осчетоводено по сметка 498 Други дебитори .

Фактурите са включени в дневниците за продажби на доставчика, като в периода м. 05.2019 г. и м. 11.2019 г. доставчикът не е имал назначени лица по трудови договори. През м. 11.2019 г. е назначено 1 лице на длъжност Търговски директор . За 2019 г. дружеството е декларирало приходи от продажби в размер на 21 715 лв. и счетоводна печалба 2 054,35 лв. В периода до м. 04.2019 г. доставчикът е имал 1 лице по трудов договор на длъжност общ работник , а от м. 05.2021 г. са били 2 лица на същата длъжност. За 2021 г. дружеството е декларирало приходи от продажби в размер на 77 041,41 лв. и счетоводна печалба 16 260,96 лв.

От Кота Нула Строй ЕООД не са представени обяснения и документи, от които да е видно какво е основанието за плащане по издаваните регулярно фактури с предмет съгласно договор , които са с една и съща ДО. Не са представени документи и за фактурите с предмет аванс и извършване на СМР съгласно договор за изграждане на ел. инсталация на обект ОДЗ кв. Кръстова вада, р н Лозенец.

Административният съд е уточнил, че в решението на горестоящия административен орган е коментирано извършването на насрещна проверка на доставчика, която се е изчерпала с връчване на съобщение за представяне на документи, но такъв протокол по делото не е представен, като не е представен и РА на доставчика. Съдът е приел, че РА на доставчика дори да беше представен, същия не може да се противопостави на жалбоподателя, доколкото той не е страна в производството по издаването му и изложените в него мотиви нямат удостоверителна сила спрямо трети лица.

Решаващия съд не е възприел твърденията на жалбоподателя, че доставките от Елстрой ББ ЕООД са предмет на последващи доставки, за които е издадена фактура към ПСТ Груп АД. Въз основа на писмените доказателства и заключението на вещото лице, съдът е обосновал извод, че Кота Нула Сторй ЕООД е бил изпълнител по договор за Изграждане и обзавеждане на обект детска градина в УПИ II за детска градина, кв. 35, м. Кръстова вада по плана на гр. София, район Лозенец, Столична община с възложител ПСТ Груп АД, но не са представени никакви придружаващи документи, от които да се установи какви дейности са били възложени от Кота Нула Строй ЕООД на Елстрой ББ ЕООД, съответно какво е изпълнено и какво е фактурирано впоследствие като изпълнено към ПСТ Груп АД.

При тази фактическа установеност административният съд е приел, че обжалваният РА е издаден от компетентен орган в предвидената от закона форма, при липса на допуснати в хода на ревизията нарушения на административнопроизводствените правила.

Обосновал е извод, че са били налице сочените от приходните органи основания за допълнително начисляване на ДДС за процесните периоди. Според съда са безспорно установени основанията сочени в потвърдената част на РА извършени облагаеми доставки, издадени фактури от жалбоподателя, които не са били включени в дневниците за продажби, предвид което правилно на основание чл. 86, ал. 1 и ал. 2 ЗДДС във вр. с чл. 25, ал. 2 и чл. 6 ЗДДС с потвърдената част на РА е начислено допълнително ДДС.

Относно доставките на Бодамед ЕООД в съдебния акт е прието, че правилно при ревизията поради липса на първичен данъчен документ е отказано право на данъчен кредит на основание чл. 71, т. 1 ЗДДС.

Във връзка с отказаното право на данъчен кредит по доставките от Елстрой ББ ЕООД и Фючър Консртъкшън ЕООД, първостепенният съд е възприел за правилен извода на ревизиращия екип за липса на доказателства за реалното осъществяване на спорните доставки. Според съда по делото не е установено, че спорните фактури удостоверяват реални доставки и предвид липсата на данъчно събитие по аргумент от чл. 68, ал. 2 ЗДДС не е възникнало и право на данъчен кредит. Направен е краен извод, че в чл. 70, ал. 5 ЗДДС изрично е предвидено, че не е налице право на данъчен кредит за данък, който е начислен неправомерно, в която хипотеза попадат случаите, когато данъкът е начислен без да е налице основание за това.

Решението в обжалваната част е неправилно, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Съдът е възприел извод за законосъобразност на потвърдената част на РА, но без да обсъди събраните по делото писмени доказателства по отделно и в тяхната съвкупност, като не е изложил самостоятелни и обосновани изводи по спорните въпроси. Мотивите изложени от първостепенния съд в обжалваната част на съдебния акт са лаконични и изцяло бланкетни.

Относно частта на РА, с която допълнително са установени задължения по ЗДДС по продажбите на недвижими имоти от Кота Нула Строй ЕООД към Д. Т. по НА от 19.06.2020 г. и към Брего Констръкшън ЕООД по НА от 07.08.2021 г., първостепенният съд е пресъздал в обжалваната част на решението установените обстоятелства от ревизиращите, като за потвърждаване на акта мотивите на съда се изчерпват единствено с констатацията, че са били налице сочените от данъчните органи основания за допълнителното начисляване на ДДС в посочените размери и периоди и правилно на основание чл. 86, ал. 1 и 2 във вр. с чл. 25, ал. 2 и чл. 6 ЗДДС с РА е начислено допълнително ДДС. Съдът не е изложил собствени мотиви относно материалноправните предпоставки довели до начислените с акта задължения, като не са изследвани и обсъдени приложените доказателства по преписката във връзка с тези сделки и начина на определяне на задълженията. Административният съд е пропуснал да анализира наличната в административната преписка (лист. 71) молба от управителя на Кота Нула Строй ЕООД до ТД на НАП София, с която са представени двете фактури и е обективирано искане за отваряне на системата за съответните периоди и деклариране на фактурите, за които в РА е прието, че не са декларирани от дружеството по грешка.

По отношение на частта от РА, с която е отказано право на приспадане на данъчен кредит по доставките от Бодамет ЕООД, Елстрой ББ ЕООД и от Фючър констръкшън ЕООД следва да се посочи, че в общата хипотеза на чл.25, ал.2 ЗДДС данъчното събитие за доставки на стоки по смисъла на чл. 6, ал.1 ЗДДС настъпва на датата на прехвърляне на правото на собственост върху стоките или на правото получателят фактически да се разпорежда със стоката като собственик. За доставки на услуги по чл. 9, ал.1 ЗДДС данъчното събитие настъпва към момента на извършването им.

Конкретно по фактурата издадена от Фючър Костръкшън ЕООД с предмет авансово плащане по договор следва да се съобрази, че в националната норма на чл. 25, ал. 7 ЗДДС предвидено, че когато преди да е възникнало данъчно събитие по ал. 2, 3 и 4, се извърши цялостно или частично авансово плащане по доставка, данъкът става изискуем при получаване на плащането (за размера на плащането), с изключение на получено плащане във връзка с вътреобщностна доставка. Нейният логически анализ сочи, че плащането не представлява данъчно събитие, но ЗДДС регламентира изискуемост на данъка, респ. възможност за приспадане на данъчен кредит при наличие на плащане, но само ако са налице достатъчно доказателства, които да сочат, че след това плащане е налице и реална доставка. В този смисъл са и разясненията на СЕС, дадени с Решението по дело C-107/13 ("Фирин"), според което чл. 65, чл. 90, параграф 1, чл. 168, буква а), чл. 185, параграф 1 и чл. 193 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета трябва да се тълкуват в смисъл, че изискват корекция на правото на данъчен кредит за авансово плащане, когато доставката не е извършена, въпреки, че доставчикът все още дължи този данък и не е възстановил авансово платената сума. В тази връзка в обжалваната част съдебното решение отново изцяло бланкетно е направен извод за липса на реална доставка, като не е извършена съпоставка на наличните доказателства по делото и данните обективирани в тях. Не е изследван приложения договор от 15.08.2020 г. между ревизираното лице (възложител) и Фючър Констръкшън ЕООД (изпълнител) с предмет СМР Вертикална планировка (настилка) на обект: Обединено детско заведение УПИ II за детска градина, кв.25, м. Лозенец III част , район Лозенец, СО, гр. София (лист 208 и сл. от преписката), Приложение 1 към договора в което са определени единични цени, Акт 1 от 28.08.2020 г. (обр. 19) за установяване завършването и заплащането на извършени СМР, договор за превъзлагане на СМР от 15.08.2020 г. от Фючър Констръкшън ЕООД (възложител) към Билд Плюс БГ ЕООД със същият предмет, Приложение 1 към договора с което са определени единични цени, Акт 1 от 05.10.2020 г. (обр.19), Акт 2 от 07.10.2020 (обр. 19) и др. Административният съд не е коментирал тези доказателства и не е изложил самостоятелни мотиви за липсата на реалност на доставките по процесната фактура, като не са обсъдени уговорките между страните по договорите, игнорирани са изцяло дадените обяснения от представител на Фючър Коснтръкшън ЕООД в хода на ревизионното производство относно предмета на доставките, в които е изложено, че към 08.07.2022 г. обектът все още не е завършен и поради това не е извършено финално замерване и актуване на извършените дейност, както Фючър Коснтръкшън ЕООД, така и от подизпълнителят ни Билд Плюс БГ ЕООД .

В РД (лист 56 гръб и сл. от делото) относно доставчика Елстрой ББ ЕООД е направено позоваване на доказателства представени от ревизираното лице при извършена ревизия на доставчика и приобщени към процеснтата ревизия с Протокол 1825099/18.08.2022 г. Изводите на ревизиращия екип за процесните периоди по отношение на този доставчик се основават на тези цитирани в РД доказателства, за който съдът единствено е констатирал, че липсват по делото. Съдът не е извършил анализ на описаните от страна на ревизиращите органи процесуални действия в хода на ревизията и събраните и приобщени доказателства по тези доставки. При липса на собствени мотиви са отхвърлени твърденията на жалбоподателя, че доставките от Елстрой ББ ЕООД са предмет на последващи доставки, за които е издадена фактура към ПСТ Груп ЕООД. Този извод на съда е изцяло взаимстван от решението на горестоящия административен орган, но без да е извършена анализа и привръзка с доказателствения материал.

Следва да се отбележи, че видно от решението на горестоящия административен орган по отношение на доставчиците Фючър Констъркшън ЕООД и Елстрой ББ ЕООД е приет за обоснован извода на ревизиращите в РД и РА за съставяне на формални (фиктивни) договори, зад които страните дори не са имали намерение за тяхното реално изпълнение, а единствено за документално оформяне на претендираните доставки. В обжалваната част на съдебния акт не са коментирани тези констатации на приходните органи и не са изложени съображения относно наличието или не на симулативни сделки и участието на ревизираното лице в тях с цел неправомерно упражняване на данъчен кредит.

От данните по делото се установява, че в хода първоинстанционното производство е допуснато провеждането на ССчЕ, заключението по която е прието без оспорване от страните. Част от счетоводните установявания на експерта са посочени в съдебния акт, като липсва анализ на дадените отговори от вещото лице по поставените въпроси и съпоставката им с останалите доказателства. По аргумент от чл. 202 ГПК вр. с § 2 ДР ДОПК първостепенният съд принципно няма задължение да кредитира заключението по ССчЕ, но е следвало да го обсъди наред с другите доказателства по делото. В случая не е извършена подобна преценка от съда, доколкото от мотивите на съдебния акт не става ясно дали дадените отговори в заключението са възприети, като относими или не към предмета на спора и допринасят ли те за възприетите от съда изводи за законосъобразност на потвърдената част от РА.

Настоящият касационен състав счита, че първостепенният съд е възпроизвел мотивите на ревизиращите относно размера на установените задължения от Фючър Констръкшън ЕООД и Елстрой ББ ЕООД, предмета на доставките, но не е обсъдил нито едно от събраните по делото доказателства и не е извършил самостоятелна преценка настъпило ли е или не данъчно събитие по смисъла на чл. 25 и сл. от ЗДДС по спорните фактури. Съдът бланкетно се е позовал на констатациите на приходните органи за липсата на представени от ревизираното лице доказателства обосноваващи извод за наличието на реално осъществени доставки по спорните фактури, но не е извършил собствен анализ на установените факти и обстоятелства въз основа на събраните доказателства. Същото важи и за допълнително установените задължения за ДДС с РА в частта относно сделките с недвижимо имущество към Д. Т. и Брего Констракшън ЕООД, както и по фактурите издадени от Бодамет ЕООД.

Съдът не е дал отговор на нито един от доводите в жалбата на Кота Нула Строй ЕООД - за наличието на оригинални фактури, договори между страните по сделките за извършване на СМР и уговорените условия в тях, наличието на превъзлагане на уговорените СМР на подизпълнители в лицето на доставчиците, приемо-предавателни протоколи за извършени СМР, платежни документи за извършените плащания, съответно данни за влагане на получения резултат в последваща облагаема дейност на ревизираното дружество. Не е отговорено на твърдението за липса на основание за допълнително начисляване на ДДС с потвърдената част на РА по сделките с недвижими имоти.

Допуснатите нарушения на съдопроизводствените правила са съществени, тъй като са довели до неизясняване на релевантните за спора факти и препятстват извършването на проверка от касационната инстанция за спазването на материалния закон при постановяване на първоинстанционното съдебно решение в обжалваната му част. С оглед забраната за нови фактически установявания по чл. 220 АПК, решението в обжалваната част следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд.

При новото разглеждане на делото първоинстанционният съд следва да осъществи проверка на материалната законосъобразност на оспорения РА в частта потвърдена с решението на горестоящия административен орган, като за целта е необходимо конкретизира предмета на спора по данъчни периоди и доставчици, след което да отграничи спорното и безспорното между страните. Съдебният състав дължи, както подробно описание на предприетите процесуални действия от приходните органи и събраните от тях по реда на ДОПК доказателства, оценъчна дейност на доказателствата и доказателствените средства, включително и дадените отговори от вещото лице по заключението на назначената експертиза, така и собствени фактически установявания и формиране на изводи по приложението на материалния закон в потвърдената част на РА. При необходимост от специални знания за установяване на релевантните за спора факти и обстоятелства, съдът може да назначи експертиза на основание чл. 171, ал. 2 АПК във връзка с § 2 от ДР на ДОПК.

При наличието на твърдения на приходните органи за абсолютна симулация относно доставките на Фючър Констръкшън ЕООД и Елстрой ББ ЕООД е отречено обективното осъществяване на стопанските операции. При поддържана относителна симулация на доставките, спорът се концентрира върху въпроса дали същите са извършени от издателя на процесните фактури. Според тълкуването на СЕС, определящо е наличието на обективни данни, че доставките са белязани с измама, за която получателят е знаел или е бил длъжен да знае. В тази връзка съдът следва да съобрази наличието или липсата на свързаност между лицата (такива данни са изложени в РД). Релевантни за дължимата преценка са и неустановеността както на материалната, така и на кадровата обезпеченост на доставчиците и техните подизпълнители, ценени не като самостоятелно основание, а като индиции за относителна симулация, които пряко рефлектират върху преценката относно верността на събраните съпътстващи частни диспозитивни и свидетелстващи документи.

Предвид изхода от спора, следва да се отмени решението и в частта за разноските. По разноските, включително и тези за настоящото касационно производство, следва да се произнесе първоинстанционният съд съгласно чл. 226, ал. 3 АПК.

Предвид на изложеното, Върховният административен съд, първо отделение,