Решение № 6557 от 18.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7420/2009 г.

Решение № 6557 от 18.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7420/2009 г., V о., докладчик съдията Виолета Главинова Производството е по реда на чл. 208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Патентно ведомство на Република България против решение от 05.03.2009 г., постановено по адм. дело № 2189/2006 г. на Софийски градски съд (СГС). Оплакванията в касационната жалба са за неправилност на оспореното решение поради нарушение на материалния закон-отменително основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 от АПК. Иска се отмяна на съдебния акт и постановяване на решение по съществото на спора, с което жалбата срещу решението на патентно ведомство бъде отхвърлена като неоснователна. Ответникът- "Родопа Нова Загора" ООД оспорва касационната жалба чрез адв. Харизанова, Ответникът- "Винпром Ямбол" ЕАД не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на съдебния акт. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение Софийският градски съд (СГС) отменя решение № 250 от 30.12.2005 г. на председателя на Патентно ведомство на Република България - гр. София, бул. "Г. М. Димитров" бл. 52-Б, с което е отменена регистрацията на марка рег. № 29986 "Кортенска перла" с притежател "Родопа-Нова Загора" като неправилно и незаконосъобразно. За да постанови този резултат СГС приема следното: Търговска марка "Кортенска перла" е регистрирана от "ДИ ПИ ЕЙ Груп" ООД като словна на 12.03.1997 г. за стоки от клас 33 "вина, спиртни питиета и ликьори" със срок на действие до 21.03.2006 г. Търговското дружество се влива в "Родопа-Нова Загора" ООД през 2001 г., а ползването на марката от търговско дружество "Стара Изба 1924" АСД е по силата на лицензионен договор с притежателя на марката "Родопа Нова Загора" ООД, считано от 15.05.2003 г. За да отговори на спорния по делото въпрос налице ли е реално използване на марката през релевантния петгодишен период въведен с искането за заличаването и от "Винпром Ямбол" ЕАД- 08.12.1999 г. до 08.12.2004 г., решаващият съд приема, че представените по делото фактура за продажба на 25 бутилки отлежала ракия с марката "Кортенска перла", договор за изработване на рекламен каталог на продукцията, каталози, както и изслушаната по делото експертиза безпротиворечиво доказват реалното използване на марката. Независимо, че използването е изразено в малък обем то за това са налице основателни причини по смисъла на чл. 19, ал. 1 ЗМГО. Поради това приема изводите на Патентно ведомство, че не е налице реално използване от страна на българския търговец на процесната марка в рамките на петгодишния период за неправилни и отменя решението за заличаване на марката. Съдебното решение е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон. Фактическата обстановка е правилно изяснена от първоинстанционния съд, но оскъдните правни съображения на съда и крайния извод за несъответствие на оспорения пред него индивидуален административен акт с материалноправни разпоредби е неправилен и води до незаконосъобразност на съдебния акт. Разпоредбата на чл. 25, ал. 1 ЗМГО предвижда отмяна на регистрирана марка по искане на всяко лице, когато марката не е била използвана съгласно чл. 19 ЗМГО. Според тази норма регистрацията може да бъде отменена когато в срок от пет години от датата на регистрацията, притежателят не използва реално марката на територията на Република България, във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана, или използването и е преустановено за непрекъснат период от пет години (чл. 19, ал. 1 от ЗМГО). По смисъла на законовите текстове реалното използване на марката включва правото на притежателя й да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица да използват в търговската си дейност знак, който поради идентичност или сходство с марката или идентичността и сходството на стоките или услугите на марката и знака, създава вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката (чл. 19, ал. 2, т. 1 във връзка с чл. 13, ал. 2 от ЗМГО). За реално използване на марката се счита и използването и от притежателя във вид, който не се различава съществено от вида, в който е регистрирана, както и поставянето на марката върху стоките или върху тяхната опаковка в Република България, независимо от това че са предназначени само за износ, като използването на марката със съгласието на притежателя и се счита за използване от самия него (чл. 19, ал. 2 и ал. 3 от ЗМГО). От данните по административната преписка безспорно се установява обстоятелството че конкретното използване на марка "Кортенска перла" се заключава единствено в продажбата на 25 бутилки отлежала ракия с тази марка, в изработването на рекламни каталози и заключението на вещото лице според което след като не е налице количествен критерий за обема на използване на марките и не е възможно една марка да бъде "по-малко" и "повече" използвана в конкретния случай е налице използване на марка "Кортенска перла" през проверявания петгодишен период. Регистрацията на една търговска марка в съвременните икономически пазарни отношения освен че създава нов обект на изключително право, но има и самостоятелно икономическо значение. То се изразява в нейната стойност, определена чрез много фактори, най-важните между които са: период на съществуване на пазара, територия на реализация на стоката, активност на възприемане, отличимост, възможност за запомняне и ДР. Независимо че няма законодателно закрепен количествен критерий за реално използване на една марка за единица период от време предвид предназначението и целта за която се регистрира една марка, а именно да бъде разпознавана на пазара чрез стоките, означени с нея, да носи на притежателя и известност и в резултат на това високи доходи и други конкурентни предимства е необходимо постоянното и присъствие. в оборота Следователно под понятието "реално използване" на една търговска марка освен проявлението на някой/някои от начините, посочени в цитираните по-горе разпоредби на ЗМГО, следва да се разбира преди всичко действителното използване, отговарящо на основната функция на марката, която се състои в това да гарантира на потребителя какъв е произходът на дадена стока или услуга. Използването не може да е символично какъвто е конкретния случай, изразено само чрез продажбата на 25 бутилки отлежала ракия за релевантния петгодишен период и чрез изработването на рекламни каталози, за които няма данни да са експонирали марката на пазара и да са формирали вече у купувачите отношение към стоките, означени с тази марка. След като не изпълнява същностното си предназначение да е на пазара по този начин не може да се приеме наличие на реално използване по смисъла на законовата уредба. По изложените съображения настоящият състав на ВАС намира, че е основателно касационното оплакване за допуснато нарушение на материалния закон, поради неправилно приложение на разпоредбите на чл. 19, ал. 2 във връзка с чл. 13, ал. 2 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). Преценката за наличието или липсата на реално използване на спорната марка като обстоятелство, определящо възможността за отмяна действието на регистрацията е въпрос за законосъобразността на акта и неправилно е изследван от първоинстанционния съд. След анализа на съдържащите се по делото данни настоящата инстанция намира за необосновано приетото от първоинстанционния съд, че решението на Патентно ведомство е незаконосъобразно, тъй като изложените в него мотиви се свеждат именно до това, че притежателят на марката не доказва реалното и използване по смисъла на чл. 19, ал. 2 във връзка с чл. 13, ал. 2 от ЗМГО, а според него този факт се опровергава от писмените доказателства по делото. Не се споделя и съображението в обжалваното решение за наличие на основателни причини за неизползването на марката, свързани с необходимото технологично време за производството на отлежалата ракия. Посочените причини са преодолими и зависят от волята и производствените възможности на притежателя на марката, и са такива, свързани преди всичко с намерението за реализация на пазара на определени количества. С касационната жалба е направено искане на основание чл. 234, б. "б" и § 2 на чл. 234 от Договора за европейска общност ДЕО във връзка с чл. 269, ал. 1 и ал. 3 от Гражданскопроцесуалния кодекс (ГПК) настоящият състав на ВАС да направи преюдициално запитване до Съда на европейските общности (СЕО) по преюдициални въпроси, подробно изложени в искането от 21.10.2009 г. от ПВ на РБ. Иска се тълкуването на разпоредби, съдържащи се в чл. 10 и чл. 12 във връзка с чл. 5, § 3 от Първа Директива на Съвета от 21.12.1988 г. за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките 89/104/ЕИО понастоящем чл. 10 и чл. 13 във връзка с чл. 5, § 3 от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22.10.2008 г. с цел установяване на съдържанието на понятието "реално използване на марка в държавата-членка във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана" и на понятието "основателни причини за неизползването на регистрирана марка" на територията, на която действа нейната регистрация, както и за количественото и качественото измерение на тези две понятия. Касационната инстанция намира, че не са налице предпоставките по чл. 234, б. "б" и § 2 на чл. 234 от ДЕО във връзка с чл. 269, ал. 1 и ал. 3 от ГПК за отправяне на преюдициално запитване за тълкуване на разпоредби на общностното право които да са от значение за правилното решение по делото в настоящия казус по следните съображения: На първо място със Закона за марките и географските означения е постигнато пълно хармонизиране с общностното право в областта на правната уредба на обществените отношения свързани с марките, конкретно с Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 г. относно марката на Общността (кодифицирана версия) (текст от значение за ЕИП), с Първа Директива на Съвета от 21.12.1988 г. за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките 89/104/ЕИО, отменена съгласно Приложение 1 част А на Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22.10.2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките. На второ място и в европейското, и в националното законодателства са определени законово понятията "реално използване на марка" и на "основателни причини за неизползването на регистрирана марка", като вътрешните разпоредби не противоречат на общностните. На последно място -действително няма законово закрепена дефиниция за количествен критерий по който да се определя реалното използване на регистрирана марка, но по повдигнатите в искането за преюдициално запитване въпроси СЕО многократно се произнася в свои решения в които засяга тези въпроси и им дава ясно и недвусмислено тълкуване. В решение по дело № С-40/01 Ansul Ajax Brandbeveiliging BV СЕО разглежда разпоредбата на чл. 12, ал. 1 от Първа Директива 89/104 като приема, че тя следва да се тълкува в смисъл, че съществува реално използване на търговска марка, където марката е използвана в съответствие с основните си функции, която да гарантира идентичността на произхода на стоките или услугите, за които тя е регистрирана, за да се запази или създаде пазар за тези стоки или услуги; реална употреба не включва използване с единствената цел запазване на правата, предоставени от марката. Когато се прецени дали използването на търговската марка е истинско, като трябва да се има предвид всички факти и обстоятелства, свързани с установяване на това дали в търговската експлоатация на марката е реална, по-специално дали това ползване се очертава, като оправдано в икономическия сектор, за да поддържа или създаде дял на пазара на стоките или услугите, защитени от марката, естеството на стоките или услугите по спора, характеристиките на пазара и размера и честотата на използване на марката. В решение по дело С-495/07 (Silberquelle GmbH срещу Maselli-Strickmode GmbH) отново е подчертано, че под понятието "реално използване" по смисъла на Директива 89/104/ЕИО трябва да се разбира действително използване, отговарящо на основната функция на марката, която се състои в това да гарантира на потребителя или на крайния потребител какъв е произходът на дадена стока или услуга, като му позволява без вероятност от объркване да отличи тази стока или услуга от такива с друг произход. В същото решение е изведено, че от понятието "реално използване" следва, че защитата на марката и последиците, които нейната регистрация прави противопоставими на трети лица, не могат да продължат да съществуват, ако марката загуби своя търговски смисъл, който се състои в създаване или запазване на пазар за стоките или услугите, носещи знака, от който се състои марката, по отношение на стоките или услугите произхождащи от други предприятия. Подобни разсъждения относно понятието "реално използване" на марка са изложени и в решение на СЕО С-442/07 (Verein Radetzky-Orden срещу Bundesvereinigung Kamerdschaft УFeldmarschall Radetzky"), според които под реално използване по смисъла на чл. 12, § 1 от Директивата трябва да се разбира използване, което не е символично, насочено единствено към запазване на предоставените от марката права. Приетото от СЕО безпротиворечиво тълкуване на понятието реално използване на марка сочи категорично на извода че количества стоки, произведени под регистрирана марка каквато е в конкретния случай "Кортенска перла" не могат да изпълнят съдържанието на тълкуваното понятие "реално използване" на марката по смисъла както на националните правни норми така и на общностните, обсъдени и в цитираните по-горе решения на СЕО. Независимо от липсата на количествен критерий за определяне на това понятие смисъла на регистрацията на една марка е тя да се появи на пазара, да присъства действително на него, постоянно във времето и устойчиво по отношение на конфигурацията на знака. Вторият повдигнат в искането за преюдициално запитване въпрос се отнася до тълкуване на понятието "основателни причини за неизползването на регистрирана марка" на територията на която действа нейната регистрация. Отговор на този въпрос се съдържа в следните решения на СЕО: 1. по дело С-246/2005 (Armin Haupl срещу Lidl Stiftung & Co. KG и по дело С-234/06 Р (Ponte Finanziaria SpA срещу Служба за хармонизация във вътрешния пазар (марки и дизайни) (СХВП). Според посочената практика на СЕО единна в тълкуването на чл. 12, § 1 от Директива 89/104/ЕИО на Съвета от 21.12.1988 г. за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките, тази норма трябва да бъде тълкувана в смисъл, че "основателни причини за неизползване" на дадена марка съставляват пречките, които имат пряка връзка с тази марка, като правят използването и невъзможно или неразумно, и които не зависят от волята на притежателя на посочената марка. Както бе посочено по-горе в мотивите на настоящото решение в конкретния случай като единствена причина за произведените символични количества отлежала ракия, носещи процесната марка, в рамките на релевантния петгодишен период, е технологичното време за производството на продукта. Преценена през призмата на тълкуването на разпоредбата на чл. 12, § 1 от Директива 89/104/ЕИО тази причина не може да бъде характеризирана като "основателна причина" за неизползването на марката. Предвид изложеното и при изяснена фактическа обстановка по делото следва да бъде постановено решение за отмяна на обжалвания съдебен акт и вместо него постановяване на друг, с който жалбата на "Родопа-Нова Загора" ООД гр. София против решение № 250 от 30.12.2005 г. на председателя на Патентно ведомство на РБ, с което е отменена регистрацията на марка "Кортенска перла", рег. № 29986, с притежател "Родопа-Нова Загора, ООД, София като неоснователна следва да бъде отхвърлена, искането за преюдициално запитване с така поставените въпроси от ПВ на РБ следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното, на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, пето отделение