Решение № 7652 от 9.8.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Видин срещу Решение 41 от 23.04.2021 г. по адм. дело 40/2021 г. на Административен съд Видин.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 27.01.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. (ОПОС), с което й е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите за финансиране разходи по договор от 04.10.2017 г. с Хидрострой АД, за нередности за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. с ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 107, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Касационният жалбоподател Община Видин, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Поддържа аргументите си изложени пред първоинстанционния съд, като счита за правилни изводите на съда относно първото констатирано от административния орган нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. с ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП.

Оспорва изводите на съда за приложимост на Наредбата в действащата й редакция, като счита, че същите противоречат на принципа на правната сигурност и оправданите правни очаквания и принципа за съразмерност в административното право.

Счита за неправилен извода на съда за наличие на допуснато нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП и чл. 2, ал. 1 ЗОП. Сочи, че поставеното от възложителя изискване за опит на участниците е определено като сходен предмет на обществената поръчка и не касае изпълнения обем на дейностите от опита на участниците. Участниците е следвало да представят извършени дейности на изрично определената с капацитет и характеристики пречиствателна станция. В този смисъл твърди, че участниците не могат да доказват изпълнението на посоченото изискване с изпълнение на дейности на два или повече обекта. Подобна възможност може да бъде използвана само ако предвидения опит изисква изпълнението на обем от дейности, какъвто не е изискан в настоящия случай. С оглед изложеното счита, че участникът не е доказал опит със сходен предмет на обществената поръчка.

Твърди, че комисията правилно е отстранила участника ИСА 2000 ЕООД, тъй като не отговаря на минималните изисквания на възложителя. Сочи, че участникът е предложил подизпълнител в Раздел Информация за подизпълнителите, чийто капацитет икономическия оператор няма да ползва. Счита, че другите документи представени от участника само свидетелстват, че същият ще ползва подизпълнител, но не и че ще използва капацитета на подизпълнителя.

Според касатора комисията правилно е счела, че участникът в процедурата не може да доказва съответствието си с критериите за подбор, свързани с наличието на опит в изпълнението на сходни с предмета на поръчката дейности чрез опита на лице, предложено за подизпълнител, тъй като разпоредбите на ЗОП не предвиждат такава възможност. Сочи, че от съдържанието на чл. 65, ал. 3 и чл. 66, ал. 2 ЗОП следва, че възможността да се прилага чл. 65 ЗОП зависи преди всичко от вида и естеството на конкретния ресурс. Участникът следва да може да докаже, че разполага с ресурса на третото лице. Като ресурс не могат да бъдат предоставени опитът на третото лице (в приложимата разпоредба на закона), че е изпълнило конкретен вид специфични дейности.

Твърди, че дори да се приеме, че е налице нарушение, то няма финансово влияние и съответно нередност.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените в двете съдебни инстанции разноски. Касаторът се представлява от пълномощник Л. Панайотова.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., излага становище за неоснователност на жалбата.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото по представен списък. Ответникът се представлява от пълномощник С. Трайков.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 11.08.2016 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. и Община Видин е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер на 17 921 570,83 лв. за проект "Доизграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) - гр. Видин - Втора фаза на стойност 22 270 043,76 лв.

На 02.02.2017 г. с Решение ПО-01-10-209 кметът на Община Видин открива открита процедура за възлагане на за обществена поръчка, с предмет Доизграждане и въвеждане в експлоатация на Пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) - гр. Видин".

На 04.10.2017 г. между Община Видин и Хидрострой АД е сключено Договорно споразумение АО-02-15-201 на обща стойност 15 707 916,79 лв.

На 13.04.2018 г. с писмо вх. РД-02-06-1153 Община Видин е уведомена от Хидрострой АД за замяна на експерти, като е представен списък на ключови експерти.

На 19.04.2018 г. с писмо вх. РД-02-06-1205 е представена заповед на Изпълнителния директор на "Хидрострой" АД за определяне на експертите, като е представен и списък, от който е видно, че като ръководител екип са посочени две лица - В. Владиславов магистър, специалност "ВиК-пречистване на води", с професионална квалификация строителен инженер "ВиК", който е и първоначално посоченият ръководител екип, и Х. Христов - магистър специалност "Електроинженер".

На 11.12.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. уведомява Община Видин за установени нередности при провеждането на процедурата и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 29.12.2020 г. Община Видин представя възражение.

На 27.01.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. определя на Община Видин финансова корекция в размер на 25% от допустимите за финансиране разходи по договор от 04.10.2017 г. с Хидрострой АД, за нередности за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. с ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирана по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности) и на чл. 107, ал. 1 ЗОП, квалифицирана по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-ОП-11 от 04.02.2020 г. на министъра на околната среда и водите за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че актът е материално законосъобразен.

По отношение на установеното нарушение "незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка" в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. с ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, изразяващо се в замяна на експерт ръководител екип в процеса на изпълнение на договора, съдът приема, че същото незаконосъобразно е определено като нередност по смисъла на т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2 от Наредбата. Приема, че описаното от органа нарушение не представлява незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка в нито една от посочените в т. 23 хипотези, нито представлява изменение на договора от посочените в чл. 116 ЗОП. Освен това, според съда, не се установява и замяна на експерта "ръководител екип" с нов, както е посочил административния орган, а добавяне на друг.

По отношение на нарушението, изразяващо се в неоснователно отстранен участник съдът приема, че в случая се касае за критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните способности на кандидатите по чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП. Приема, че и в двете хипотези на чл. 65 и чл. 66 ЗОП участникът в процедурата ще изпълни поръчката чрез използване на друго лице трето лице или подизпълнител, като в първия случай самият изпълнител извършва дейността, използвайки капацитета/ресурса на трето лице, а във втория случай отделни дейности изцяло се изпълняват от подизпълнителя вместо изпълнителя. Както третите лица, така и подизпълнителите, следва да отговарят на съответните критерии за подбор, като на опитът им, за установяване на техническите му способности, участникът може да се позовава за съответната дейност. Според съда поставените от възложителя изисквания са изпълнени от подизпълнителя, за когото участникът изрично е заявил, че ще възложи именно тази дейност.

Приема, че допуснатото нарушение осъществява състава на нередност, правилно квалифицирана по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

С оглед на това съдът приема оспорения акт за законосъобразен и отхвърля жалбата на общината.

Решението е правилно.

Спорът по делото е за наличието на втория и третия от елементите на фактическия състав на нередността нарушението и финансовото му влияние върху бюджета на Съюза, както и правната квалификация на нередността.

1. По нарушението на чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. с ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

За да обоснове нарушение на посочените разпоредби, административният орган е приел, че осъщественото от възложителя изменение на договора за обществена поръчка, чрез замяна на ръководителя на екипа, въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата.

Точка 23, б. а) квалифицира като нередност всяко незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, като установява и признаците му, а именно то следва да не отговаря на хипотезата, предвидена в чл. 116, ал. 1 ЗОП, стойността на изменението да е над праговете, определени в чл. 20, ал. 1 ЗОП, и да е над 10 на сто от първоначалната стойност на договора за поръчки за услуги и доставки, и над 15 на сто от първоначалната стойност на договора за поръчки на строителство, както и да засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение. Според изричното предписание на описанието към визираната нередност, дадено в тълкуваната разпоредба от приложението към Наредбата, съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 ЗОП.

Разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП (в приложимата редакция в сила от 15.04.2016 г., предвид датата на откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка 02.02.2017 г.) въвежда забрана относно извършването на съществени изменения в договорите за обществени поръчки. Съгласно разпоредбата на чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП (в относимата редакция) изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 5, когато то въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата.

Цитираната разпоредба на чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП въвежда изискванията на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС) и по-специално транспонира в българското законодателство правилото на чл. 72, § 4, б. "а" Директивата. Съдът на Европейския съюз (СЕС) е имал възможността да се произнесе по приложението на чл. 72, § 4, като в свое решение от 7 септември 2016 г. по дело С-549 е приел, че промяна, чиито условия са предвидени в документите към съответната поръчка, макар да засяга важни елементи от договора, не представлява недопустимо по смисъла на § 4 съществено изменение. До аналогичен извод е стигнал Съдът и в постановеното решение от 19 юни 2008 г. по дело C-454/06, EU: C: 2008: 351. Подобно тълкуване при сходна фактология е дадено и от Върховния административен съд и се споделя и от настоящия състав на съда (виж решение 5507 от 05.05.2021 г., постановено по адм. дело 691/2021 г., VII отделение на ВАС). Не следва да се окачествява като съществено изменение промяна, за чието възможно проявление участниците са били надлежно и предварително уведомени, тъй като тя на практика не въвежда изменение на някоя клауза от договора, а представлява проявление на такава.

Утвърдената по процесната обществена поръчка документация съдържа проект на договора, който ще бъде сключен с избрания за изпълнител участник, неразделна част от който са Общите условия. Съгласно т. 6.13 от Общите условия изпълнителят е длъжен да осигури ключовия персонал за изпълнение на договора, съгласно офертата му. Предвидено е, че замяната на ключов експерт е допустима в случай на непредвидени обстоятелства, след предварителното писмено съгласие на възложителя, само ако квалификацията и професионалния опит на новия експерт са еквивалентни на минимално изискуемите съгласно изискванията на възложителя за конкретната позиция. Възложителят може да приеме замяната или мотивирано за откаже предложението.

Следователно възможността за замяна на член от екипа на изпълнителя е предвидена изначално, като всички заинтересувани лица са имали възможността да се запознаят с тях в еднаква степен. Не са въведени никакви нови условия, още повече, такива, които биха могли да променят кръга от потенциалните участници в процедурата или които биха довели до допустимост на различни оферти от първоначално приетите, а именно такива условия следва да са налице в хипотеза на недопустимо изменение на сключения договор за обществена поръчка. Възползването от предвидената в т. 6.13 от Общите условия към проекто-договора (респ. договора) възможност за промяна в ключовия персонал е проявление на установена предварително хипотеза, а не е следствие на съгласувана между страните промяна в договорните условия. Във връзка с изложените по-горе съображения и цитираната съдебна практика на СЕС и ВАС, следва да се приеме, че единствено изменението, което не е предвидено в документацията и не е било известно на участниците и в този смисъл би могло да доведе до промяна в броя на заинтересованите откъм участие в процедурата стопански субекти или да доведе до по-различно класиране при оценяването, е юридически факт, обуславящ проявлението на забраната, визирана в чл. 116, ал. 1, т. 5, вр. ал. 5, т. 1 ЗОП. След като не се установява наличието на подобни нововъведения, изводът за нарушение на цитираните норми от ЗОП е несъответен на материалния закон.

В контекста на изложените в административния акт твърдения следва да се посочи, че и евентуалното неизпълнение на функциите от първоначално определения за това експерт също не предполага нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5, вр. с ал. 5 ЗОП.

Договорите за възлагане на дейности във връзка с проведена по реда на ЗОП обществена поръчка, имат гражданскоправен характер, което предопределя и приложимостта на Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) и Търговския закон (ТЗ) спрямо тях. Този извод следва от препращането, направено с разпоредбата на чл. 120 ЗОП, според която за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на ТЗ и ЗЗД.

Налице е съществена разлика между изменение на договора и неговото неточно изпълнение. В първия случай страните след подписването му и по време на неговото действие постигат съгласие за изменение на някоя негова клауза, а във втория извършват действия по изпълнението му така, както е сключен. Да се възприеме тезата на административния орган и евентуалното неточно изпълнение (доколкото осъществяването на едни функции от един експерт, вместо друг би могло да бъде счетено за такова) да се приравни на изменение на договора, би било равнозначно на отричане института на неустойката, както и на възможностите за удовлетворяване на претенциите при неизпълнение, визирани в чл. 79 и чл. 80 ЗЗД. Става въпрос за два паралелно различни хода на развитие на правоотношението, които не следва да се смесват. Още повече, че договорът между страните предвижда договорна отговорност при неточно изпълнение и последиците от неспазването на задълженията по договора са изрично уредени от страните чрез изрично правило, което по аргумент от чл. 20 а, ал. 1 ЗЗД има силата на закон за тях, и се състоят във възникване на отговорност за заплащане на неустойка, и представляват нещо същностно различно като правен институт от изменението на договорното съглашение. Именно по тази причина неизпълнението на задълженията от първоначално определения ръководител е обстоятелство, което би имало значение за ангажиране на договорната отговорност за неизпълнение/неточно изпълнение на договореното между страните.

За пълнота на изложението следва да се посочи, че изводът на съда, че не е налице замяна на експерта, а добавянето на друг, не съответства на доказателствата по делото. Видно от писмо от 11.04.2018 г. от изпълнителя Хидрострой АД, възложителят Община Видин е уведомен за необходимостта от замяна на ръководителя на строителния обект като е приложен и списък за замяна на технически лица. На 19.04.2018 г. възложителят е уведомил дружеството-изпълнител, че одобрява приложения списък, в който посочения експерт е заменен.

С оглед изложеното правилен е крайния извод на съда за липса на нарушение по чл. 116, ал. 1, т. 5, вр. ал. 5 ЗОП.

1. По нарушението на чл. 107, ал. 1 ЗОП:

В разпоредбата на чл. 59, ал.1 ЗОП са регламентирани трите групи критерии за подбор, допустими за определяне по отношение на кандидатите и участниците: годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност; икономическо и финансово състояние; технически и професионални способности. Самите критерии са регламентирани съответно в чл. 60 за първата група; чл. 61 за втората и чл. 63 за третата. В чл. 63, т. 1 са детайлизирани на свой ред трите категории критерии за технически и професионални способности. Това са човешките ресурси, техническите ресурси, опитът за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Към опита, като критерий за технически и професионален подбор има специфични условия, посочени в т. 1, б. а) и б) от разпоредбата. Документите, с които се доказва съответствието, са изчерпателно и императивно посочени в следващата разпоредба чл. 64, ал. 1, т. 1 и 2. Анализът на трите категории критерии за подбор сочи, че една част от тях са с материален характер финанси, технически средства и съоръжения, инструменти и техническо оборудване, персонал, ръководен състав и експерти и др., които да бъдат предоставени от един субект на друг. Другата голяма част от критериите, са от нематериално естество: вписване в различни регистри, специално разрешение или членство в организация, оборот, застраховка, професионална компетентност, сертифициране и др. и не могат да бъдат прехвърлени сами по себе си.

В чл. 65 от закона е регламентирано кои от критериите за подбор и при спазване на какви условия и правила могат да се използват от участниците при подаване на оферти, макар, че са капацитет на трети лица. Това могат да са само критериите по чл. 59, ал. 1, т. 2 и т. 3 от закона свързани с икономическо и финансово състояние; технически способности и професионална компетентност.

В закона са въведени специални условия при използване на капацитет, който няма материален характер. В чл. 65, ал. 2 е регламентиран случаят, при който може да се предостави чужд капацитет под формата на професионална компетентност. Императивното условие при него е лицата, с чието образование, квалификация или опит се доказва изпълнение на изискванията, задължително да участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет.

С оглед твърденията на касатора, поддържани в административното производство, че между трети лица и подизпълнители не е налице тъждество следва да се анализират приложимите разпоредби от ЗОП. За да се установи точния смисъл на чл. 65 ЗОП е необходимо първо да се установи съдържанието на съответната разпоредба от Директива 2014/24/ЕС.

В съображение 14 на Директива 2014/24 е пояснено, че понятието "икономически оператори" следва да се тълкува широко, така че в него да бъдат включени всички лица и/или субекти, които предлагат изпълнение на строителство, доставката на продукти или предоставянето услуги на пазара независимо под каква правна форма са избрали да извършват дейност. " А в глава І "Обхват и определения", раздел 1 "Предмет и определения", член 2, т. 10 е дадена дефиниция на понятието "икономически оператор" и това е "всяко физическо или юридическо лице или публично образувание, или група от такива лица и/или образувания, включително временно сдружение от предприятия, които предлагат на пазара изпълнение на строителство и/или строеж, доставка на продукти или предоставяне на услуги".

В глава ІІІ "Провеждане на процедурата", раздел 3 "Избор на участници и възлагане на поръчки", подраздел І "Критерии за качествен подбор" на Директива 2014/24 са регламентирани в чл. 57 основания за изключване, член 58 критерии за подбор, който визира три критерия: 1.) годност за упражняване на професионалната дейност; 2.) икономическото и финансово състояние; и 3.) технически и професионални способност. В параграф 2 на член 57 по отношение на техническите и професионални способности е посочено, че чрез тях възложителят може да изисква притежаване от икономическите оператори на необходимите човешки и технически ресурси и опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество.

Разпоредбата, която изрично регламентира правото на изпълнителите да използват капацитета на други субекти (other entities), е член 63, който сочи, че за критериите, свързани с икономическото и финансово състояние (член 58, параграф 3) и за критериите, свързани с техническите и професионални способности (член 58, параграф 4) икономическият оператор може да използва капацитета на други субекти като за критериите, свързани с образованието, професионалната квалификация и професионалния опит това е допустимо само, когато тези други субекти ще изпълняват строителството или услугите, за които този капацитет е необходим.

В глава ІV "Изпълнение на поръчките" на директивата, член 71, озаглавен "Подизпълнители", регламентира спазването на конкретни изисквания от оферента, който "възнамерява да използва трети лица (to third parties) подизпълнители".

Националният закон, в глава втора "Приложно поле", чл. 10, ал. 1, определя, че "участник в процедурата за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни образувания". В глава седма "Изисквания към кандидатите и участниците", раздел ІІ "Критерии за подбор", чл. 65 "Използване на капацитета на трети лица", е регламентирана възможността участникът за конкретна поръчка да се позове на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансово състояние техническите способности и професионалната компетентност". А в чл. 66 "Подизпълнители" е регламентирал задължението участникът в офертата да посочи подизпълнителите и дела от поръчката, който ще им възложи, ако възнамерява да ползва такива алинея 1, и задължението подизпълнителите да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, както и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата алинея 2.

Анализът на регламентацията в Директива 2014/24 на субектите, които биха могли да участват в една поръчка, сочи, че законодателят на Съюза е следвал логиката на закона, от общата дефиниция към конкретизацията с оглед на съответния предмет на регламентация. Така, първо, в член 2, т. 10 е дал общото понятие на икономически оператор, в което изрично е регламентирал възможността за свободно обединение на различни по правен статус субекти. Второ, в член 63, е конкретизирал възможността икономическият оператор да използва капацитета на други субекти независимо с какъв правен статус и чрез каква правна връзка. И трето, в член 71, е регламентирал изискванията към подизпълнителя във връзка с изпълнението на поръчката.

Следователно, прилагайки системния начин на тълкуване е видно, че тази регламентация не води до извод за три различни и самостоятелни форми на обединяване на усилията на участниците, а регламентира общия принцип за възможност за обединяване и конкретните изисквания по отношение на всеки от субектите, участващи в обединяването на усилията, с оглед на етапа на обществената поръчка преценка за съответствие на критериите за подбор и специални изисквания във връзка с изпълнението.

Съпоставката на Директива 2014/24 с националното законодателство сочи, че националният законодател, както и в директивата, в чл. 10, ал. 1 ЗОП е дал принципната възможност за обединение на физически и юридически лица с цел участие в поръчка. Но в раздела, регламентиращ критериите за подбор, е включил както възможността за използване (позоваване) на капацитета на трети лица (а не на други субекти по израза на директивата) чл. 65, така и конкретно изискванията към подизпълнителя за изпълнението на поръчката чл. 66 ЗОП. Но тези така обособени "две форми" на обединение не са алтернативни, а се отнасят като общо към частно. Общото е използването на капацитета на трети лица (други субекти), а частното е подизпълнител. Подизпълнителят е трето лице, по израза на националния закон и по израза на директивата, чийто капацитет участникът използва за изпълнение на точно определен дял от поръчката. Доказателство за това тълкуване е от една страна, последвалото, в сила от 01.03.2019 г., изменение на дефиницията на "подизпълнител" - § 2, т. 34 ЗОП, която вече изрично дефинира подизпълнителя като трето лице, а от друга факта, че и член 63, параграф 1 от директивата, и чл. 65, ал. 1 ЗОП изрично сочат, че използването на капацитета на трето лице е "независимо от правния характер на отношенията".

Видно от разпоредбата на чл. 63, ал. 1 ЗОП, възложителят може да определя критерии, чрез които да установява, че участникът разполага с необходимите човешки и технически ресурси и опит за изпълнение на поръчката при изискуемия стандарт. Това изискване, с оглед на чл. 65, ал. 1 ЗОП, участникът може да осъществи и като използва капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между него и лицето, но ограничението по отношение на критериите, свързани с професионалната компетентност и опит е третите лица, на които участникът се позовава, да участват в изпълнението на частта от поръчката, за която капацитетът е необходим, което във случая безспорно е осъществено.

Видно от доказателствата по делото, участникът ИСА 2000 АД е декларирал надлежно Биогест интернационал ЕООД като подизпълнител конкретно за СМР, свързани с внедряването на съоръжение за анаеробно изгниване на утайка и с оползотворяване на биогаза. Възложителят е осъществил контрол за съответствие на подизпълнителя с поставените изисквания за да постигне увереност, че участникът ще е в състояние (е годен) да изпълни предмета на поръчката. Изрично в протокола на комисията е посочено, че участникът е декларирал съответния субект като подизпълнител, посочен е точно процентът от поръчката, който той ще изпълнява с описание на дейността, за него е подаден отделен ЕЕДОП.

С оглед на изложеното изводът на съда за наличие на нарушение на чл. 107, ал. 1 ЗОП е правилен.

Видно от горното бенефициерът е допуснал нарушение, за което, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността. Нередността е основанието на финансовата корекция.

Що се отнася до нейния размер, административният орган правилно е мотивирал приложимите нормативни актове като квалификацията на нередността правилно е по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Неоснователен е доводът на касатора за неприложимост на приложената от органа редакция на Наредбата за посочване на нередности. Както правилно приема и първоинстанционният съд за определянето на основанието и размера на финансовата корекция са приложими действащите разпоредби към датата на откриване на нарушението, поради което безспорно в случая приложима е Наредбата в редакцията й към Държавен вестник, бр. 19 от 06.03.2020 г. Финансовата корекция, с оглед на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент 2988/95), е административна мярка, а не административна санкция. Само за административната санкция, с оглед на изрично посоченото в член 2, параграф 2 на Регламент 2988/95, е регламентирано изискването да е предвидена предварително в акт на Съюза и при последващо изменение на разпоредбите, които налагат административни санкции, да се приложи по-леката. Общото правило за административните мерки, регламентирано в член 4 на Регламент 2988/95, е отнемане на незаконно придобитата облага като приложим е актът, който е действащ към датата на издаване на акта за определяне на финансовата корекция и за никакво обратно действие, още по-малко на подзаконов нормативен акт с оглед на чл. 14, ал. 2 от Закона за нормативните актове, в случая не става въпрос.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционният съд за законосъобразност на оспорения акт е правилен, поради което решението като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Претендираните разноски за държавни такси не следва да се присъждат с оглед установената недопустимост на касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. и влязлото в сила прекратително определение на съда в тази част.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд