Решение № 6484 от 10.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13148/2010 г.

Решение № 6484 от 10.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13148/2010 г., I о., докладчик председателят Виолета Ковачева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - Варна, при ЦУ на НАП срещу решение № 789 от 15.04.2010 г., постановено по адм. дело № 258 от 2009 г. на Варненския административен съд, в частта, с която е отменен ревизионен акт № 190800222 от 22.10.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Силистра, потвърден с решение № 677 от 18.12.2008 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - Варна, в частта относно непризнато право на данъчен кредит на ЕТ "Ася-96-Асие Хатиб" в размер на 4831,50 лв. за данъчния период м. 01.2004 г. по фактури, издадени от "Империал-3" ЕООД, както и в частта, в която са начислени лихви в размер на 1703,63 лв. във връзка с неизпълнено задължение за начисляване на ДДС за осъществена вътреобщностна доставка (ВОП). В жалбата са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, съставляващи отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора необосновано и в противоречие със събраните по делото доказателства съдът е приел за установена реалността на фактурираните от "Империал-3" ЕООД доставки. Касаторът твърди, че неправилно съдът е приел по отношение на определената в РА лихва в размер на 1703,63 лв. за м. 10.2007 г., че същата не е дължима, предвид липсата на задължение за ДДС за периода. Иска се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата против тази част на РА. В жалбата са изложени и възражения относно правилността на решението в частта относно присъдените разноски. Ответникът - ЕТ "Ася-96-Асие Хатиб", в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура излага доводи за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, както и доказателствата по делото, приема следното: Касационната жалба е подадена в законоустановения срок от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е частично основателна. С обжалваното решение Варненският административен съд е отменил ревизионен акт № 190800222 от 22.10.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Силистра, потвърден с решение № 677 от 18.12.2008 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - Варна. Касаторът е обжалвал съдебното решение единствено в частта, с която е отменен РА относно отказано право на данъчен кредит на ЕТ "Ася-96-Асие Хатиб" в размер на 4831,50 лв. за м. 01.2004 г. и лихви в размер на 2980,78 лв., както и относно определените от ревизията лихви за закъснение в размер на 1703,63 лв. за периода 15.11.2007-16.06.2008 г. върху сумата от 19 334,80 лв., представляваща изискуем ДДС за данъчния период м. 10.2007 г., начислен от търговеца през м. 05.2008 г., за осъществено ВОП на лек автомобил, а така също и относно присъдените на жалбоподателя разноски по делото. В останалата му част решението като необжалвано е влязло в сила и не е предмет на съдебен контрол в настоящото производство. За да отмени РА и потвърждаващото го решение на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна, в частта относно отказаното право на данъчен кредит по фактурите, издадени от "Империал-3" ЕООД, първоинстанционният съд е приел за неоснователни изводите на органа по приходите за липса на реално осъществени доставки на стоки. Съдът се е позовал на заключението на вещото лице по назначените основна и допълнителна съдебно-счетоводна експертиза, в което е констатирано, че процесните фактури са отразени в дневника за продажби на доставчика за м. 01.2004 г. и данъкът е начислен като задължение към бюджета, както и че прекият доставчикът "Империал-3" ЕООД е закупил стока от същия вид от "Есо комерс" ООД и е имал необходимите количества от стоката за извършване на спорните доставки. По отношение на оспорваните лихви в размер на 1703,63 лв. за периода 15.11.2007-16.06.2008 г. съдът е приел от фактическа страна, че по делото е било установено ВОП на лек автомобил "Мерцедес Бенц МЛ 320 CDI 4 MATIC" на цена 47 000 евро, за което е издадена фактура № 7307 от 15.10.2007 г.. За извършеното ВОП жалбоподателят е издал протокол № 1 от 24.10.2007 г. по реда на чл. 117 от ЗДДС. През м. 05.2008 г. фактурата е включена в дневника за покупки и е упражнено правото на данъчен кредит. При така установеното, според съда, правото на данъчен кредит по процесното ВОП е упражнено правомерно от ЕТ "Ася-96-Асие Хатиб" - предвид законодателните изменения и конкретно разпоредбата на § 18 от ПЗР на ЗИД на ЗДДС, поради което неправилно органът по приходите е начислил лихва за забава. Решението е неправилно в частта относно отказаното право на данъчен кредит в размер на 4831,50 лв. за м. 01.2004 г. и лихвите в размер на 2980,78 лв. по фактурите, издадени от "Империал-3" ЕООД. Съдът е обсъдил едностранчиво събраните по делото доказателства и направените от него изводи за реалност на доставките по издадените на ревизираното лице фактури са необосновани. От направените констатации и правни изводи в издадения ревизионен акт и от потвърждаващото го решение на директора на Дирекция "ОУИ" - Варна, се установява, че правото на данъчен кредит по процесните фактури с предмет покупко-продажба на боб и леща е отказано поради наличие на основание по чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.) и поради това, че не е установено осъществяването на реални доставки по смисъла на чл. 6 ЗДДС (отм.). Поначало правилно административният съд е приел, че основният спорен въпрос е свързан с реалността на доставките, но неправилно е прието, че това обстоятелство е доказано с основното и допълнителното заключение по назначената съдебно-счетоводна експертиза. Неправилно в тази насока е прието, че реалността на доставките е доказана със заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-счетоводна експертиза, тъй като вещото лице няма удостоверителни функции, като то, подобно на ревизиращите органи, също не е открило доставчика "Империал-3" ЕООД на деклариран данъчен адрес и не е извършило проверка за редовността на счетоводството му, а в съдебно заседание на 10.06.2009 г. е заявило, че проверката е извършена единствено въз основа на личния архив на вещото лице във връзка с извършвана от него предишна експертиза. Съгласно чл. 24, ал. 2 от ЗЗД и чл. 327, ал. 1 от ТЗ собствеността върху родово определени вещи се прехвърля с предаването им, от което следва, че за доказване на реалността на доставките не могат да послужат единствено издадените от доставчика фактури, а е необходимо да бъдат представени доказателства за предаването им между отделните търговци, каквито липсват по делото. Поради естеството на стоките е следвало да бъдат представени доказателства за съхранението на стоките и тяхното транспортиране между складовете на търговците, и тъй като доказателства в тази насока не са събрани в административното и съдебното производство, се налага изводът за липса на реално осъществяване на доставките. Неотчитайки тези факти и обстоятелства и приемайки, че РА е опроверган в тази си част, административният съд е постановил едно неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено в тази част, и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което жалбата на дружеството против тази част от РА бъде отхвърлена като неоснователна. Решението в останалата му обжалвана част е правилно и законосъобразно. Настоящата касационна инстанция споделя изводите на съда като последователни и обосновани. С факта на признаване на право на данъчен кредит за м. 05.2008 г. за извършено вътреобщностно придобиване по фактура № 7307 от 15.10.2007 г., когато ДЗЛ го е начислило като получател по ВОП и го е приспаднало, не може да се приеме, че за периода 15.11.2007-до 16.06.2008 г., когато данъкът е бил изискуем, следва да бъде начислявана лихва за забава. Този извод се налага с оглед вида на задължението за лихви, което е акцесорно и винаги е свързано с изискуемо вземане за главница, върху която се дължи. На следващо място, съгласно чл. 175, ал. 1 от ДОПК за неплатените в законоустановените срокове публични задължения се дължи лихва в размер, определен в съответния закон. Налага се изводът, че за да е дължима лихва, е необходимо установено вземане. С факта на признаване на правото на данъчен кредит за ДЗЛ за м. 05.2008 г., когато е и начислен от ревизираното лице, се налага изводът, че за м. 10.2007 г. данъкът не е дължим, за да се начислява върху него лихва за забава, поради което е основателен доводът на съда за прилагане на § 18 от ПЗР на ЗИД ЗДДС, с който се въвежда облекчен режим на упражняване на правото на данъчен кредит чрез удължаване дори на законоустановения срок за това. С оглед изхода на спора решението на административния съд следва да бъде отменено и в частта относно присъдените разноски, като за двете инстанции следва да бъдат присъдени разноски по компенсация в полза на ЕТ "Ася-96-Асие Хатиб" в размер на 1380 лева. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд - състав на първо отделение,