Решение № 9621 от 14.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1184/2009 г.

Решение № 9621 от 14.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1184/2009 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на началника на Столична РДНСК чрез неговия представител срещу решение № 1038/12.12.2008 г. по адм. д. № 1917/2008 г. на Административен съд София-град. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. Претендира от съда отмяната му и постановяване на друго по съществото на спора. Ответникът по касационната жалба "Джесика-София" ООД чрез своя пълномощник намира касационната жалба за неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба с оглед наведеното касационно основание за отмяна съгласно чл. 218, ал. 1 АПК, настоящата инстанция взе предвид следното: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от "Джесика-София" ООД срещу заповед № ДК-23-161/4.12.2007 г. на касатора, с която на основание чл. 178, ал. 5 ЗУТ е забранено ползването на строеж "открит паркинг", находящ се в поземлени имоти № № 1163, 1168, м. "Ботевградско шосе-рамка", район "Подуене", гр. София. С обжалваното решение съдът е отменил оспорения акт. Развил е доводи, че съобразно заключението на вещото лице изграденото не представлява строеж и не попада под нито една от хипотезите на чл. 137 ЗУТ. Така постановеното решение е неправилно като противоречащо на материалния закон: На първо място, с влязло в сила съдебно решение № 7014/28.05.2009 г. по адм. д. № 2314/2009 г. на Върховния административен съд е потвърдена заповед № РД-14 - 278/14.06.2007 г. на касатора, с която е наредено премахването на изградено като незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. След е като е налице влязъл в сила съдебен акт, с който е признат статута на изградено като строеж, квалифициран като незаконен, настоящата инстанция следва да се съобрази с влязлото в сила решение, доколкото по настоящето дело не са налице обстоятелства, оборващи приетите за установени фактически констатации по цитираното дело. В случая е налице строеж по смисъла на пар. 5, т. 38 ДРЗУТ в хипотезата на благоустройствено съоръжение, както и по смисъла на чл. 138, ал. 1, т. 5, б. "г" ЗУТ - преустройство. В разглеждания аспект настоящата инстанция не споделя крайния фактическия извод на първоинстанционния съд за липса на наличие на строеж. Изграденото в процесния казус е строеж: По принцип строеж по смисъла на пар. 5, т. 38 ДР на ЗУТ е всяко съоръжение, което изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята В случая в терена има положена бетонова настилка, скари от бетон, които са затревени и е изграден бордюр. Така се изменя субстанцията на земята, което сочи, че е налице строеж, признат като такъв с характеристиката на незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ с окончателното решение на Върховния административен съд. Като е приел, че не са налице фактите от състава на приложената от административния орган правна норма на чл. 178, ал. 5 ЗУТ, първоинстанционният съд е постановил противоречащо на материалния закон решение. Като такова решението да бъде отменено и вместо него да се постанови друго в смисъл на отхвърляне на жалбата. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение