Решение № 1313 от 2.2.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13011/2020 г.

Производството е по чл.208 чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от Стоун Компютърс АД срещу решение 878 от 29.10.2020г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-634/2020г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и при условията на алтернативност съдът да върне делото за ново разглеждане от Комисията за защита на конкуренцията, поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила или да постанови решение по същество на спора, с което да отмени оспорения акт на възложителя. Заявява искане за присъждане на разноски за производството пред КЗК и пред съда. Ответникът главен секретар на Министерството на образованието и науката, представляван в производството от юрк.Йовчев, излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което счита, че обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Ответникът Стемо ООД, с представено по делото писмено становище, излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Ответникът Контракс АД, не взема становище по спора. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение Р01-55/03.09.2020 г. на главния секретар на МОН за определяне на изпълнители по рамково споразумение по обособена позиция 1 с предмет: Доставка и гаранционен сервиз на компютърна и периферна техника и инфраструктурно оборудване за нуждите на Министерство на образованието и науката, и изпълняваните от него политики и проекти". С оспореното решение участникът "Стоун Компютърс" АД, на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП, е отстранен от участие по Обособена позиция 1 на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Допуснатите участници по обособената позиция са "Стемо" ООД и "Контракс" АД, които са класирани както следва на първо място "Контракс" АД, със 100 точки и на второ място "Стемо" ООД, с 99, 62 точки. Възложителят е определили за изпълнители по Обособена позиция 1 на обявената процедура за сключване на рамкови споразумения с предмет: "Доставка и гаранционен сервиз на компютърна и периферна техника и инфраструктурно оборудване, за нуждите на Министерството на образованието и науката и изпълняваните от него политики и проекти", класираните на първите две места участници. КЗК е стигнала до правен извод за законосъобразност на оспореното решение. Изложени са съображения, че след връщане на преписката на възложителя комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е изпълнила разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и указанията на Върховния административен съд, дадени в отменителното решение, като е изискала разяснения от участникът в процедурата Стоун Компютърс АД. Постъпилите разяснения са подробно анализирани и са изложени пространни мотиви в протокола на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, възприети от възложителя като мотиви на оспореното решение. В изложените от Комисията за защита на конкуренцията правни изводи напълно се споделят изводите на комисията за извършване на подбор, оценка и класиране на участниците за несъответствие на техническото предложение на отстранения участник с изискванията на възложителя. КЗК счита, че при повторното разглеждане на техническото предложение на участника Стоун Компютърс АД, комисията е констатирала, че предложеният от участника модел дисков масив за позиция Дисков масив - ТИП 1 - HITACHI VANTARA серия и модел VSP G350 VSP-G350 A0008. S, може да поддържа до 252 диска, само и единствено в силно ограничени сценарии, различни от предложения в офертата и по-конкретно поддръжката на до 252 диска на предложения дисков масив ТИП 1 - HITACHI VANTARA серия и модел VSP G350 VSP-G350 A0008. S, е възможен само и единствено чрез добавяне на дискови шасита DB60, като този модел шасита не са част от техническото предложение на участника. Според КЗК техническата спецификация не съдържа такова конкретно изискване, но с оглед предлагането на вариант, чиято изпълнимост е следвало да се изследва, като се вземе предвид разминаването между предложението и официалната информация на производителя, анализът на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е законосъобразно извършен и в съответствие с указанията на Върховния административен съд, а жалбоподателят не е ангажирал доводи защо счита, че е обосновал изпълнимост на предложението си с предложените от него шасита. Според КЗК, констатираното разминаване по параметър 9 е достатъчно основание за отстраняване на участника от по-нататъшно участие в процедурата. По следващия параметър 15, КЗК напълно споделя изводите на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, като счита, че извършеният анализ съответства на указанията дадени в отменителното решение на Върховния административен съд. Според КЗК въпреки, че в посоченото решение съдът приема, че в документацията не се съдържа указание какъв да е капацитетът на системата вътрешен, външен или комбиниран, то в офертата и допълнително представените разяснения следва да се разясни какъв е поддържания капацитет и по какъв начин постига поддържаната мощност с оглед установяване доколко предложеният вариант удовлетворява техническата спецификация. Според КЗК по отношение на дисков масив 1 и дисков масив 2 от комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е направен анализ само по отношение на техническото предложение на отстранения участник във връзка с изпълнение на съдебно решение на Върховния административен съд, в което няма указания да се изследват техническите предложения на определените изпълнители по този въпрос. По отношение на тези участници изобщо няма констатации за предлагане на варианти в предходното производство пред КЗК, което би довело до необходимост от по-задълбочена анализ, а оттам няма указание за допълнително анализиране на офертите. Според мотивите на КЗК тези аргументи са валидни и по отношение на констатираното за дисков масив 2 от страна на комисията. При повторната процедура законосъобразно комисията е изследвала архитектурните решения. Законосъобразно е изследван видът на предложените шасита, за да се установи дали предложената конфигурация е в съответствие с изискванията на възложителя. По отношение на Дисков масив тип 3 отново от изложените мотиви на комисията е видно, че участникът не е доказал съответствието на предлаганото от него решение. Според КЗК комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е изпълнила указанието на съда за задълбочен анализ. По тези решаващи мотиви Комисията за защита на конкуренцията приема, че оспорващото дружество правилно е било отстранено от възлагателната процедура на основанието по чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. Като неоснователни са преценени доводите за несъответствие на офертите на допуснатите до класиране участници с изискванията на възложителя. И по тези доводи КЗК приема за законосъобразен анализа на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, извършен в съответствие с дадените указания от Върховния административен съд. Посочено е, че от протокола на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП и от съдържанието на административната преписка е видно, че "Контракс" АД е предложил продукти само на Fujitsu, като е представил надлежно оторизационно писмо от този производител, съдържащо всички необходими реквизити. От протокола и съдържанието на административната преписка е видно, че "Стемо" ООД е предложил продукти само на Fujitsu, като е представил надлежно оторизационно писмо от този производител, съдържащо всички необходими реквизити. По изложените в жалбата доводи, че в офертата на "Контракс" АД и "Стемо" ООД има продукти, които са спрени от производство, КЗК приема, че изискването на възложителя е оферираните продукти да са в производствената листа на производителя към момента на подаване на офертата. В този смисъл, жалбоподателят е имал възможност да посочи това нарушение в първоначално подадената жалба, поради което според органът по преразглеждане това възражение е преклудирано и не следва да се разглежда. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила оспореното решение на възложителя. Обжалваното решение е неправилно. Решението е постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в липса на мотиви, относими към предмета на спора и липса на произнасяне по наведени от оспорващата страна доводи за незаконосъобразност на проведената процедура. На първо място следва да се отбележи, че изложената от Комисията за защита на конкуренцията фактическа обстановка, обективираща приетите за относими факти съдържа основно буквален препис на решение 4531 от 15.04.2020г., постановено от Върховния административен съд по адм.д. 235/2020г., както и буквален препис на протокол на комисията, назначена със заповед РД09-1097/19.05.2020г. за извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите. Изложената фактическа обстановка не съответства на предмета на производството по преразглеждане на акта на възложителя. Оспорващият участник е отстранен от възлагателната процедура на основанието по чл.107, т.2, б.а от ЗОП. Съгласно приложимата разпоредба участникът се отстранява от процедурата при представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. С оглед приложимата правна норма органът по преразглеждане следва да извърши собствен анализ на предвидените от възложителя условия за изпълнение на поръчката и офертата на отстранения участник. В изложените факти, които според КЗК са относими към спора липсва, както описание на изискванията на възложителя, предвидени в техническата спецификация, така и описание на техническото предложение на отстранения участник. Буквалния препис на протокола на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП не съставлява относимо фактическо установяване, тъй като именно изложените в този протокол изводи са предмет на контрола за законосъобразност, доколкото изцяло са възприети от възложителя в оспореното решение. Формалният подход към излагане на относимите факти рефлектира и към изложените правни изводи, които отново преповтарят констатациите на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са напълно лишени от собствен анализ на относимите факти. Механичното възпроизвеждане на данни от протокола на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП не може да замести дължимото изследване на всички относими факти. За да се произнесе по спора КЗК дължи анализ на предвидените от възложителя изисквания в техническата спецификация и техническото предложение от отстранения участник. Едва след извършване на дължимия анализ може да обоснове правен извод за законосъобразност на констатациите на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП. В случая такъв анализ изобщо липсва, а безкритично в правните изводи след буквален препис на констатациите на комисията е прието становище за безспорно установено несъответствие, послужило като основание за постановяване на акт за отстраняване на участника. В правните изводи липсва какъвто и да анализ на доводите на оспорващата страна, изложени в сезиращата жалба. Дали и доколко офертата на оспорващото дружество е отговаряла на предварително въведените от възложителя изисквания в техническата спецификация е въпрос, който изисква специални познания. Отговор на този въпрос може да даде експерт в областта на IT технологиите. Единствено с помощта на експертно становище може да се разреши въпросът дали офертата на участника е отговаряла на предварително зададените от възложителя параметри, предвидени в техническата спецификация. Още повече, че в случая са наведени доводи, че при повторното разглеждане на техническата оферта и дадените разяснения, комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е въвела допълнителни параметри, които липсват в утвърдените от възложителя изисквания. Действително оспорващото дружество в производството по преразглеждане не е поискало използване на това доказателствено средство, но съгласно разпоредбата на чл.208, ал.3, предложение второ от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията може да назначи експертиза и по свой почин. Допускането и събирането на това доказателство в случая е било абсолютно необходимо, тъй като оспорения акт е постановен след отмяна на предходно решение на възложителя, като в отменителното решение са дадени конкретни указания за извършване на дължим анализ за съответствие на технически параметри с предварително оповестените условия на техническата спецификация. В тази връзка КЗК се е задоволила декларативно да посочи, че указанията са изпълнени без да изложи собствен анализ, а отново преповтаряйки изводите на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП. Липсва собствен анализ на Комисията за защита на конкуренцията и по втория спорен въпрос, който е бил предмет на разглеждане и от състава Върховния административен съд и по отношение на който са дадени изрични указания за извършване на повторна проверка по отношение на представените от класираните участници оторизационни писма. При изричното възражение, че представените оторизационни писма от тези участници са от производител, различен за част от предлаганите продукти, КЗК е следвало да извърши собствена анализ, включително и като събере информация от посочени публични сайтове на производителите и при установяване на релевантните за спора факти да изложи относими мотиви, поради които приема, че офертите на участниците Стемо ООД и Контракс АД отговарят на изискванията на възложителя. Осъществявайки правораздавателна дейност, КЗК дължи излагане на мотиви, които обхващат преценка на относимите доказателства, фактическите констатации и правните изводи, въз основа на които органът по преразглеждане е стигнал до постановения правен резултат. В случая единствено са преповторени констатациите на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, които обективират мотивите на възложителя за постановения във възлагателната процедура акт. Липсата на относими мотиви във всички случаи на съдебен контрол съставлява съществено процесуално нарушение, което влече необоснованост на крайния извод за неоснователност на подадената жалба. На следващо място абсолютно необоснован е правният извод на Комисията за защита на конкуренцията, че не дължи произнасяне по възражението на оспорващата страна , че в офертата на "Контракс" АД и "Стемо" ООД има продукти, които са спрени от производство към датата на потвърждаване на офертата. Неясен е мотива, че това възражение е преклудирано, тъй като не е релевирано при оспорване на предходното решение на възложителя. Възражението на оспорващата страна, което е ясно формулирано е относимо към последващ етап на възлагателната процедура. Посочено е от оспорващата страна, че част от оферираните продукти, предложени от допуснатите и класирани участници, не са били в актуалната продуктова листа на производителя към момента на потвърждаване на офертите. Този етап на процедурата няма нищо общо с оспорване на предходното решение, поради което абсолютно произволно КЗК е приела, че възражението е преклудирано.