Решение № 6118 от 21.6.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Електроенергиен системен оператор ЕАД, подадена чрез процесуалния представител, срещу Решение 308 от 21.04.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК /по преписка, вх. КЗК-161/23.03.2022 г., с което по жалба на жалба от "ПАРТРЕЙД" ООД е отменено като незаконосъобразно Решение D12547861/04.03.2022 г. на изпълнителния директор на "ЕЛЕКТРОЕНЕРГИЕН СИСТЕМЕН ОПЕРАТОР" ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на инвестиционни проекти и изпълнение на строителство по част "Геотехника", в частта по обособена позиция 2 с предмет: "Изпълнение на геотехнически дейности на обекти на ЕСО ЕАД с напрежение до 110 kV", открита с Решение F158405/08.11.2021 г. и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на писмената обосновка на участника "ИСА 2000" ЕООД, съобразно мотивите, изложени в настоящия акт.

В жалбата са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че изводите на КЗК са неправилни относно посочените с жалбата доводи за незаконосъобразност в действията на възложителя чрез помощната комисия и най вече за наличие на основания за отстраняване на класирания на първо място участник, които незаконосъобразно не са установени както от възложителя, така и от КЗК, с което неоснователно е отменила решението на възложителя като по тези и други съображения развити и в писмено становище моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като бъде отхвърлена жалбата срещу решението на възложителя за класиране.

Ответникът "ИСА 2000"ЕООД не ангажира становище.

Ответникът "Партрейд" ООД чрез процесуален представител обстоятелствено релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, развити и в писмено становище. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл.210, ал.1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

С Решение F158405 от 08.11.2021 г. на изпълнителния директор на "ЕСО" ЕАД е открита "открита" по вид процедура за сключване на рамково споразумение за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на инвестиционни проекти и изпълнение на строителство по част "Геотехника", като поръчката е разделена на следните три обособени позиции: Обособена позиция 1 "Изготвяне на инвестиционни проекти за изпълнение на геотехнически дейности на обекти на ЕСО ЕАД"; - Обособена позиция 2 - "Изпълнение на геотехнически дейности на обекти на ЕСО ЕАД с напрежение до 110 kV"; Обособена позиция 3 "Изпълнение на геотехнически дейности на обекти на ЕСО ЕАД с напрежение над 110 kV". С решението са одобрени обявлението за оповестяване откриването на процедура и документацията. Съгласно указанията на възложителя, за да направят валидно ценово предложение, участниците следва да въведат в ЦАИС ЕОП общата цена за поръчката, както и да приложат детайлно ценово предложение, съгласно съответния за обособената позиция образец на Ценова таблица е Excel формат. Във въпросната таблица всеки участник попълва предлаганите от него единични цени по общо 246 позиции/СМР със и без ДДС, като сборът от същите представлява общата предложена цена за изпълнение предмета на конкретната обособена позиция.

Работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е обективирана в общо 4 протокола и доклад от работата й. В определения срок за получаване на офертите по настоящата процедура, в частта по обособена позиция 2, в регистратурата на възложителя са постъпили 3 оферти за участие, както следва:

1. "КРИСТЕХ 84" ЕООД оферта 0F649615, подадена на 13.12.2021 г.

1. "ПАРТРЕЙД" ООД оферта 0F637495, подадена на 14.12.2021 г.

1. "ИСА 2000" ЕООД оферта 0F641423, подадена на 14.12.2021 г.

Помощната комисията е установила, че в предложението на участника "ИСА 2000" ЕООД е налице хипотезата по чл. 72 от ЗОП, като същото е с 24, 00% по-благоприятно от средната стойност на ценовите предложения на останалите допуснати участници за обособена позиция 2. На основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП, с писмо M706870, комисията изиска подробна писмена обосновка от участника за начина на образуване на предложената цена за обособена позиция 2 Обосновката следва да се представи в 5-дневен срок от получаване на искането. ". В Протокол 4 е посочено следното: "... На 04.02.2022 г. комисията продължи работата си като разгледа обосновките по чл. 72, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) на участника "ИСА 2000" ЕООД

В обобщение, Помощната комисията установява две групи обстоятелства (от посочените от участника), водещи до намаления в оферираната му цена (както за обособена позиция 2, така и за обособена позиция 3), съответно до обективност на обосновките такива, относими към икономическите особености на при изпълнение на строителствата и по двете обособени позиции при строителния метод т. 2. 1. ч т. 2. 6. от настоящия протокол и изключително благоприятно условие за изпълнение на строителствата собствено производство на необходими за изпълнение на обекти на възложителя материали т. 2. 7. от настоящия протокол. Както е посочено и по-горе, изключително благоприятстващото участника обстоятелство се потвърждава и от ценовото му предложение. Обстоятелствата, които комисията мотивирано е приела (т. 2 от настоящия протокол) за обективни и относими към чл. 72, ал. 2 от ЗОП, обосновават по обективен и безпротиворечив начин оферираните цени за изпълнение по обособена позиция 2 и по обособена позиция 3, поради което всяка една от двете представени обосновки следва да бъде приета на основание чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Във връзка с изложеното комисията е допуснала участника до класиране в обособена позиция 2 и обособена позиция 3.

След направената оценка на участниците, въз основа на икономически най-изгодна оферта по критерий за възлагане "най-ниска цена", съгласно общата предложена цена, формирана като сума от единичните цени, предложени от участниците и служеща за целите на оценката, комисията предлага следното класиране за обособена позиция 2 "Изпълнение на геотехнически дейности на обекти на ЕСО ЕАД с напрежение до 110 kV": на I-во място: "ИСА 2000"ЕООД с обща предлагана цена 83 825, 57 лева (осемдесет и три хиляди осемстотин двадесет и пет лева, 57 стотинки), без ДДС; на II-ро място: "ПАРТРЕЙД" ООД с обща предлагана цена 109 174, 88 лева (сто и девет хиляди сто седемдесет и четири лева, 88 стотинки), без ДДС; на III-то място: "КРИСТЕХ 84" ЕООД с обща предлагана цена 111 428, 50 лева (сто и единадесет хиляди четиристотин двадесет и осем лева, 50 стотинки), без ДДС".

В доклада от своята работа комисията е посочила отново кои са участниците, подали оферта по всяка от обособените позиции, какво е класирането им и предложението си възложителят да сключи рамково споразумение с класираните на първо място участници. В доклада се посочва, че е изготвен на 15.02.2022 г., като възложителят го е утвърдил на 02.03.2022 г. Докладът е публикуван в ЦАИС ЕОП заедно с приложените към него четири протокола на 04.03.2022 г.

С Решение D12547861/04.03.2022 г. на изпълнителния директор на "ЕСО" ЕАД на основание чл. 108, т. 1, във връзка с чл. 106, ал. 6 от ЗОП, е обявено класирането на участниците и за изпълнител на обществената поръчка в частта по обособена позиция 2 с предмет "Изпълнение на геотехнически дейности на обекти на ЕСО ЕАД с напрежение до 110 kV" е определен участникът "ИСА 2000"ЕООД.

Това решение по жалба на"ПАРТРЕЙД" ООД е било предмет на контрол за законосъобразност пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е отменила решението на възложителя за класиране на участниците. За да постанови този резултат, КЗК основно е приела, че в обосновката на "ИСА 2000" ЕООД не е изложена надлежна аргументация относно формирането на предложената цена. Установено е, че в шест основни точки участникът е посочил обща информация относно ресурсната обезпеченост на дружеството с необходимата техника, механизация, оборудване, автотранспорт, съоръжения, квалифициран персонал, производствени бази, инсталации за производство на основни материали, строителна лаборатория и система за контрол на качество, като е описал и опита си при изпълнение на подобни обекти, а представените в тази връзка обстоятелства и доводи не са подкрепени с нито едно доказателство документ, линк към достъпна в интернет информация или друго доказателство. КЗК е посочила, че участник, от когото е изискана писмена обосновка, има задължението да обоснове (докаже) формираната цена. Комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП няма задължение служебно да издирва доказателства за същата. В същото време пълнотата и обективността на обосновката се намират в неразривна връзка с представените доказателства. Липсата на такива е основание обосновката да не бъде приета. Посочено е също, че изложените в оспорваната обосновка твърдения имат най-общ информативен характер и не са съотнесени към предлаганата от "ИСА 2000" ЕООД обща цена за изпълнение на поръчката, респективно към образуващите я единични цени. Участникът не е конкретизирал каква точно техника, механизация, съоръжения и инсталации е калкулирал при своето ценообразуване. В така представената писмена обосновка липсват обективни обстоятелства, от които да може да се изведе заключение, че изложените от участника фактори влияят по такъв начин върху крайната предложена от "ИСА 2000" ЕООД обща цена, така че същата да бъде с 24 на сто по-благоприятна от средната предлагана цена на останалите участници. Налице са декларативни по своята същност твърдения, които не са подкрепени от доказателства и не обясняват причинно-следствената връзка между сочените от участника обстоятелства и формираното крайно ценово предложение. От една страна изложените в обосновката твърдения са с информативен характер, общи и недоказани, а от друга по никакъв начин не са обвързани с конкретно предлаганите по-ниски спрямо тези на останалите участници цени. Участникът не е предоставил конкретен разчет, изчисления или примери как именно посочените от него обстоятелства се отразяват на ценовото му предложение. Като краен извод е прието, че дори да се приеме, че писмената обосновка на определения за изпълнител участник се отнася до някое от обстоятелствата, посочени в чл. 72, ал. 2 от ЗОП, то с оглед факта, че не е подкрепена с каквито и да е доказателства, обосноваващи предложената цена, същата следва да не бъде приета и участникът да бъде отстранен, в съответствие с разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 107, т. 3 от ЗОП.

КЗК е приела за необосновани и неправилни мотивите на комисията да приеме обосновката на "ИСА 2000" ЕООД. В Протокол 4 от работата си помощният орган на възложителя е изложил собствени разсъждения как са формирани предлаганите от участника цени, при положение, че подобна информация липсва в обосновката. В нарушение на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, комисията е приела така представената писмена обосновка "на основание чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП", като е посочила, че съдържащите се в нея обстоятелства "обосновават по обективен и безпротиворечив начин оферираните цени за изпълнение". Видно от установеното, КЗК намира, че помощният орган не е изпълнил в пълнота законоустановеното си задължение освен да представи основните точки от изготвената обосновка, също и да ги анализира обосновано в пълнота. Комисията не е обсъдила обстойно и задълбочено доколко представената от "ИСА 2000" ЕООД обосновка е реална, комплексна, целесъобразна и подкрепена с достатъчно доказателства. Видно от събрания по преписката доказателствен материал, оспорваната обосновка се състои от 7 страници, в по-голямата част от които информацията се преповтаря, като участникът не е предоставил каквито и да е доказателства за изложените обстоятелства. Неправилно оценителната комисия не е констатирала, че представените от участника данни не са подкрепени с доказателства и съответните за това документи и че се отличават с най-общ информативен характер. КЗК е приела, че в случая комисията не е спазила изискването на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, тъй като не е оценила получената обосновка по отношение на нейната пълнота, обективност и достатъчна доказаност относно обстоятелствата по чл. 72, ал. 2 от ЗОП, на които се позовава участникът.

Постановеното решение е правилно.

Неоснователно е твърдението на касатора за неправилност на решението на КЗК поради липса на нарушение по чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Съгласно чл. 72, ал. 3, изр. последно от ЗОП обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи. Участникът ИСА 2000 ЕООД е имал задължение, но не е представил никакви доказателства за това как изложените в обосновката му обстоятелства водят до обща цена, така че същата да бъде с 24 на сто по-благоприятна от средната предлагана цена на останалите участници. При това КЗК правилно е счела, че включената в обосновката информация за ресурсната обезпеченост на дружеството с необходимата техника, механизация, оборудване, автотранспорт, съоръжения, квалифициран персонал, производствени бази, инсталации за производство на основни материали, строителна лаборатория и система за контрол на качество, и опита при изпълнение на сходни обекти е обща и не обоснована предложената от участника по-ниска цена. При положение че обосновката не съдържа конкретни данни, които да онагледяват метода/начина, по който се намаляват разходите за изпълнение на поръчката, законоустановената процедура по приемане на тази обосновка формално е спазена, но изложеното в протокол 4 от работата на оценителната комисия не е в състояние да аргументира предложената цена. Противно на твърдяното от касатора, помощният му орган не е изпълнил законоустановеното си задължение да анализира в пълнота основните точки от изготвената обосновка. Така например, по отношение на раздел I от обосновката, комисията е посочила, че собствената техника и механизация предпоставя по-ниски разходи по изпълнението, отколкото за случаите когато изпълнителят би бил в положение да наеме такава за изпълнение на конкретен обект/строеж, без да изследва дали стойността на намалението е относима към една или няколко позиции от ценовото предложение и как това намаление води до формиране на общо такова в размер на 24 на сто. Подобен извод е направен и по отношение за раздел II от обосновката за трите групи обстоятелства, които, според участника, намаляват неговата цена: собствени средства за транспорт на строителни материали; собствени средства за транспорт на гориво за строителната техника и механизация, разположена на място, при изпълнение на строителства за възложителя; и собствена техника за транспортиране. Макар да е вярно принципното положение, че всяка оферирана цена се състои от основните компоненти разходи по изпълнението и калкулирана печалба, като намалението в един от тези компоненти обективно води до възможността да се предлага и по-занижена цена, като един от ключовите компоненти на формирането на строителната себестойност на геотехническите работи са преките разходи за механизация и оборудване, това принципно положение не освобождава комисията от задължението да изследва как конкретно всеки от компонентите е довел до намаление на общата предложена цена за изпълнението. Липсата на такова изследване се наблюдава и при обсъждането на останалите части на обосновката, с изключение на частта й по т. IV. Ресурсна обезпеченост с квалифициран ръководен и изпълнителски състав и т.V Контрол на материали и СМР от обосновката на ИСА 2000 ЕООД, за които комисията законосъобразно е приела, че липсва пряка зависимост между посочените обстоятелства и формирането на по-благоприятното ценово предложение на участника. Неоснователно е твърдението на касатора, че по същество КЗК е извършила преразглеждане на обосновката, каквито правомощия по закон няма. Постановеното от органа по преразглеждане решение е в рамките на компетентността му да осъществи контрол за законосъобразност на действията на оценителната комисия по приемане на тази обосновка, съответно да прецени как е извършена дължимата аналитична дейност.

Неоснователно е и възражението на касатора за допуснато от КЗК съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Противно на твърдяното от него, оперативната самостоятелност на помощната комисия да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Но помощният орган е този, който следва да обсъди и оцени изложените в обосновката обстоятелства, като мотивира кои от тях приема за обективни и в коя от петте хипотези те попадат. Видно от съдържанието на протокол 4, последното изискване в случая не е спазено, с оглед изложените от комисията общи разсъждения относно принципите на формиране на евентуално по-ниска цена, без да излага конкретни мотиви защо приема формулировките на участника за пълни, обективни и установяващи наличието на обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП.

Неоснователен е и довода за допуснато от КЗК съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващи се в необсъждане на становището на възложителя, представено по преписката. Съгласно чл. 200, ал. 2 ЗОП, той изпраща становище по жалбата, придружено с доказателства. Това в случая е направено на 28.03.2022 г. с прилагането му към придружителното писмо за представяне на документите по възлагателната процедура. В него се твърди законосъобразност на акта за избор на изпълнител, като е направено препращане към съответните страници от протокол 4 от работата на помощната комисия. Действително това становище не е самостоятелно залегнало и пресъздадено в решението на КЗК, но обсъждайки мотивите за приемане на обосновката на ИСА 2000 ЕООД, изложени в цитирания протокол 4 и съответно доклада на помощния орган, и приемайки ги за неубедителни и несъответстващи на дължимата по закон аналитична дейност, КЗК практически не е възприела доводите на възложителя. Посоченото е относимо и към сходното възражение на касатора, но отнесено към отменителното основание по чл. 209, т. 3, предл. трето от АПК.

При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е правилно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране на участници.

Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП и ППЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационните жалби доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК касационна жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора е основателна е претенцията на ответника Партрейд ООД за присъждане на адвокатско възнаграждение за правна помощ в касационното производство в размер на 1 800 лв., които като доказани като основание и размер съобразно представените писмени, които им се дължат от касатора Електроенергиен системен оператор ЕАД.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд четвърто отделение