Решение № 15370 от 13.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6661/2017 г.

Решение № 15370 от 13.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6661/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Юлия Раева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Олинеза" ЕООД ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр. К., ул. "С." №... срещу Решение № 3170 от 15.03.2017 г., постановено по адм. дело № 847/2016 г. на тричленен състав на Върховния административен съд, IV отд., с което е отхвърлена жалбата на "Олинеза" ЕООД срещу Решение № 957 от 9.12.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-571/2015 г. В касационната жалба се сочи, че съдебното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Касаторът твърди, че от събраните доказателства в тяхната съвкупност се установява, че през процесния период е налице реално намаление от доставната цена в размер на 15% на своите търговски партньори, които от своя страна в рамките на същия период са намалили цената на крайния потребител до суми дори по-ниски от препоръчителната цена. Това според касационния жалбоподател показва, че рекламното послание на кампанията е истинно и отговарящо на действителното фактическо положение и не е изпълнен съставът на чл. 33, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Касаторът счита, че горните обстоятелства са изцяло игнорирани от тричленния състав при преценка на основния спорен въпрос дали е нарушена разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, а също така и при определяне на размера на наложената имуществена санкция. Иска се отмяна на решението на тричленния състав и предвид изясняването на делото от фактическа страна настоящата инстанция да постанови решение по съществото на спора като отмени решението на КЗК в обжалваната част. По касационната жалба е постъпил отговор от ответника "Консул" ООД, в който се изразява становище за нейната неоснователност. В съдебно заседание касационният жалбоподател се представлява от адв. Димитров, който поддържа касационната жалба на изложените в нея основания. Моли да бъде отменено обжалваното решение и присъждане на разноските по водене на делото съгласно представен списък. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията се представлява от юрк. Ботева, която изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, изложени в писмени бележки. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Консул" ООД се представлява от адв. Шопов, който изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, изложени в писмени бележки. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на разноските по водене на делото съгласно представен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Като обсъди становищата на страните и представените по делото доказателства, настоящата инстанция установи следното: Касационната жалба е подадена срещу решение, което подлежи на обжалване, от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. По същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано на основание чл. 94, ал. 1, вр. чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК по искане на "Консул" ООД - производител на майонеза с марката "Краси", който разпространява в търговската мрежа различни видове майонеза и се явява пряк конкурент на "Олинеза" ООД. Производството е приключило с Решение № 957 от 9.12.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-571/2015 г., което е обжалвано пред тричленния състав на Върховния административен съд в частта му на т. 1, в която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, вр. чл. 33 от ЗЗК от страна на "Олинеза" ООД и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 1% (един процент) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2014 г., равняваща се на 253 960.00 лв. (двеста петдесет и три хиляди деветстотин и шестдесет лева). Съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна по съображения, че решението на КЗК в обжалваната му част е издадено от компетентен орган, в установената писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила. След подробен анализ на приложимата нормативната уредба, съдът е установил също така, че решението на КЗК е постановено при правилно тълкуване и прилагане на материалния закон, а именно, че е изпълнен специалният състав на нелоялна конкуренция по чл. 32, ал. 1, вр. чл. 33 от ЗЗК. Съдът е приел, че за да бъде определено дадено послание като заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33 от ЗЗК, трябда да бъдат налице следните елементи в условията на кумулация: 1. да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2. посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3. може да повлияе на тяхното икономическо поведение, като по този начин нанася или може да нанесе вреди на конкурент. На първо място, съдът е отбелязал, че споделя изводите на КЗК, че процесните послания със съдържание "-15%", поставени върху опаковката на трапезна майонеза "Олинеза", пластмасова кофичка от 200 гр., както и поместени върху рекламните билбордове на пътни артерии, представляват реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Съгласно тази разпоредба "реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Процесното послание акцентира върху намалението на цената на продукти, произвеждани от дружеството, като целта е да бъде стимулиран и засилен интересът на потребителите към тези продукти. Следователно е налице първият елемент от фактическия състав на нарушението. На второ място, съдът е установил и следващия елемент, а именно, че рекламното послание може да подведе потребителите относно информацията, обективирана в него. С процесната реклама се привлича вниманието на потребителите към определена характеристика на рекламирания продукт - неговата цена, като в случая се създава визуална и смислова представа за намаление на продажната цена на дребно на една опаковка "трапезна майонеза Олинеза" 200 гр., като се промотира нейното намаление с 15%. Асоциативната връзка, която потребителят прави е, че може да закупи този продукт с 15% намаление, което не отговаря на действителността. Фактът, че "Олинеза" ООД е намалила доставната цена на своя продукт по никакъв начин не гарантира на потребителя получаване на отстъпка в търговските обекти. Всеки търговец сам преценява каква цена да постави на доставения продукт, като по делото не са представени доказателства да са постигнати договорки между доставчика и търговците на дребно за провеждане на промоционална кампания в техните обекти. Въз основа на назначената по делото експертиза тричленният състав е установил, че търговците в действителност са намалявали цените си, но това се е случвало със закъснение, а и с процент, различен от промотирания такъв от "Олинеза" ООД. Съдът е приел като неоснователни оплакванията на дружеството, че посланието "-15%" е насочено единствено към търговците и потребителите ясно отчитат този факт. По никакъв начин от информацията върху билбордовете и върху стикера на опаковката на продукта не става ясно, че посланието е насочено само и единствено към търговците. Съдът е отбелязал за логично, когато едно лице влезе в търговски обект и прочете надпис "-15%" върху опаковката на определена стока, да възприеме този надпис като конкретно намаление от цената на продукта, което се предоставя от търговеца собственик на обекта, а не от цената, на която самият търговец е закупил стоката от своя доставчик. Съдът е преценил като ирелевантно обстоятелството, че "Олинеза" ООД в действителност е намалила доставната цена на своите продукти, тъй като рекламната кампания по никакъв начин не насочва, че това намаление се отнася само до търговците, които на свой ред обаче не са обвързани от него при формирането на своите цени за крайните потребители. По изложените съображения съдът е обосновал извод, че рекламното послание "-15%" следва да бъде определено като подвеждащо потребителите, поради е изпълнен и вторият елемент от състава на нарушението. На следващо място, съдът е приел, че в случая рекламното послание пряко влияе върху пазарното поведение на потенциалните потребители, доколкото създава у тях представа, че биха могли да закупят процесния продукт на цена, по-евтина с 15%, поради което биха го избрали за сметка на конкурентните продукти, с което е осъществен и третият елемент от състава на нарушението. На последно място, съдът е приел за неоснователно искането да се намали размерът на наложената имуществена санкция, тъй като размерът на наложената имуществена санкция - 1% от общия оборот на дружеството съответства на границите на чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК - до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година. Относно основата, върху която е изчислен размерът на имуществената санкция, съдът е отбелязал, че КЗК не е допуснала нарушение при определянето й. Законодателят ясно и недвусмислено е посочил, че при определяне на размера на имуществената санкция за нарушение по глава седма от ЗЗК следва да бъде отчетен общият оборот на дружеството, а не оборотът от продуктите, обект на нарушението, в какъвто смисъл има оплаквания от наказаното дружество. Решението е валидно, допустимо и правилно. Оплакванията на касационния жалбоподател за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на обжалваното решение са неоснователни. Решението е постановено въз основа на вярно установена фактическа обстановка след задълбочен анализ на събраните по делото доказателства. Съдът е обсъдил заключението на съдебно-икономическата експертиза и е дал подробен, ясен и конкретен отговор кои факти и обстоятелства приема за установени въз основа на събраните по делото доказателства. В обжалваното решение е налице обстойно изложение относно установените по делото фактически положения, релевантни за спора и формираните въз основа на тях правни изводи. Несъгласието на страната с изводите на съда не основава неправилност на обжалваното решение. Съдът е достигнал до верен и обоснован извод, че от събраните по делото доказателства се установява осъществяването от страна "Олинеза" ООД на специалния състав на нелоялна конкуренция по чл. 32, ал. 1, вр. чл. 33 от ЗЗК. Съгласно легалната дефиниция, дадена в чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. Съдът е изложил последователно мотиви относно изпълнението на всички елементи от специалния състав на нелоялна конкуренция по чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. Съдът правилно е установил, че процесното послание съставлява реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, тъй като съдържа информация за предлагане на конкретен продукт, произвеждан от дружеството, на по-ниска цена и чрез акцентирането на намалението на цената се цели да бъде засилен интересът на потребителите към тези продукти. Следователно е осъществен първият елемент на нарушението. Същевременно, от процесната реклама не става ясно, че намалението касае само доставната цена, на която продуктът се предлага на съконтрагентите на дружеството-производител, но не и крайната цена, на която продуктът се предлага на потребителите, с оглед на което напълно се потвърждава изводът на тричленния състав, че рекламата е заблуждаваща и че е осъществен вторият елемент от нарушението. Този извод остава непроменен с оглед допълнително представената информация на билбордовете относно сайта на дружеството-производител, тъй като на този сайт през процесния период също няма публикувана ясна и подробна информация за условията на промоцията. Неоснователни са оплакванията от касационната жалба, че съдът е игнорирал доказателствата, които установяват, че в действителност продуктът се е предлагал през процесния период на крайния потребител именно с намалението, посочено в рекламата. По делото няма данни каква е предходната крайна продажна цена, която се намалява с 15 %, поради което няма как да се извърши съпоставка на цената преди и след намалението. Отделно от това, вещото лице по СИЕ е изследвало цените само на една част от големите хранителни вериги и изрично е отбелязало, че друга част не са му предоставили данни за цените през процесния период. Данните за малките търговски обекти са изведени от отделни касови бонове и не са в състояние да дадат цялостна картина на какви цени се е продавал продуктът в тях. В самото решение на КЗК е прието, че едва със замяната на стикера с надпис "-15%" със стикер с препоръчителна цена от "1.09 лв." рекламното съдържание вече недвусмислено насочва към цената на продажбата на дребно, както и че вторият стикер за разлика от първия дава ясно послание, че посочената цена не е задължителна, а препоръчителна. Тази констатация на КЗК обаче не обуславя непременно извод, че именно сочената от касационния жалбоподател крайна цена от 1.09 лв. е определена след намаление с 15%, тъй като по делото, както беше посочено по-горе, няма данни за крайната цена преди намалението. Нещо повече, относно стикера с препоръчителна цена от "1.09 лв." няма установено нарушение с процесното решение на КЗК, поради което представените от дружеството доказателства, че крайната цена е не по-висока от 1.09 лв. не касаят процесното нарушение и следователно са неотносими към предмета на спора. А дори да се възприеме тезата на касационния жалбоподател, че именно цената от 1.09 лв. е крайната целена от производителя цена, промотирана чрез рекламата "-15%", и че с оглед нейния размер следва да се преценяват цените, на които реално са продавани продуктите на крайния потребител, то отново не се потвърждава становището на касационния жалбоподател за липса на нарушение, тъй като в заключението на СИЕ се съдържат данни за крайна продажна цена над 1.09 лв. за периоди, които попадат в процесния период от м. 04-08.2015 г., а именно: за периода 1.04.-5.04.2015 г. продуктът се е предлагал в "ЛИДЛ БЪЛГАРИЯ ЕООД и Ко" КД на цена 1,15 лв.; за периода 1.04.-30.06.2015 г. продуктът се е предлагал в "БИЛА БЪЛГАРИЯ" ЕООД на цена 1,19 лв.; за периода 1.04.-9.07.2015 г. продуктът се е предлагал в "СЕЛЕКТ ТРЕЙД" ООД на цена 1,19 лв., а в малките търговски обекти цената е варирала от 0.89 лв. до 1,20 лв. съгласно представените касови бонове. В. е също така и изводът на съда, че по този начин се създават предпоставки да бъде повлияно икономическото поведение на потребителите, които водени от неверни представи, че го закупуват с по-ниска продажна цена с 15%, могат да предпочетат и изберат продукта на "Олинеза" ООД вместо продуктите на негови конкуренти, в резултат на което могат да се нанесат вреди на конкурентите, с което е изпълнен и последният трети елемент от нарушението. От изложените съображения следва, че тричленният състав на Върховния административен съд е формирал верни изводи по релевантните факти и обстоятелства и е приел изпълнението на специалния състав на нелоялна конкуренция при правилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Неоснователни са оплакванията от касационната жалба, че съдът е формирал неправилни изводи при проверка на размера на имуществената санкция. Изчисляването на размера на имуществената санкция се извършва посредством определянето на две величини: установяване на основата (общия оборот на предприятието за предходната финансова година), върху която се начислява съответният процент и определяне на конкретен процент от установената основа съобразно принципите за индивидуализация на наказанието. Тричленният състав подробно е обсъдил приложимия материален закон за определяне на размера на имуществената санкция и е достигнал до верни изводи както относно определения процент, така и относно основата, върху която се изчислява крайният размер на имуществената санкция. Разпоредбата на чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК е ясна и категорична, че имуществена санкция в размер до 10 на сто за нарушения по глава седма от ЗЗК, в чиято категория попада процесното нарушение, се изчислява върху общия оборот за предходната финансова година, а не както твърди касационният жалбоподател върху оборота от продуктите, обект на нарушението. На следващо място, настоящата инстанция споделя мотивите на тричленния състав, че при определяне на размера на процента от общия оборот са взети предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и липсата на смекчаващи и отегчаващи обстоятелства, поради което наложеното наказание от 1% от общия оборот на дружеството е законосъобразно. По изложените съображения не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4, вр. чл. 228 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответниците своевременно поисканите разноски. В полза на КЗК следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв., определен по реда на чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс. П. определяне на размера на юрисконсултското възнаграждение съдът съобрази вида и количеството на извършената правна помощ, а именно - процесуално представителство пред настоящата инстанция в проведеното открито съдебно заседание. В полза на "Консул" ООД следва да бъде присъдено адвокатско възнаграждение в размер на 6 240 (шест хиляди двеста и четиридесет) лв., чието плащане в брой се установява от извършеното вписване в представения по делото договор за правна защита и съдействие пред настоящата инстанция, приложен на л. 35 от делото. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 предложение първо от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия,