Решение № 486 от 16.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7669/2014 г.

Решение № 486 от 16.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7669/2014 г., VI о., докладчик председателят Наталия Марчева Производство по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 36, ал. 1 и чл. 230 от Закона за съдебната власт (ЗСВ). Образувано е по жалба на Веселин Славов Пенгезов - съдия, председател на Апелативния съд - гр. София, срещу решение на Висшия съдебен съвет по т. I от протокол № 20 от 15.05.2014 г., с което временно е отстранен от длъжност до приключване на наказателното производство срещу него, на основание чл. 230, ал. 2 от ЗСВ. Релевирани са оплаквания за съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни норми и несъответствие с целта на закона. Твърди, че не е бил уведомен за започване на производството, не му е била дадена възможност да даде обяснения и да направи възражения, респ. дадените не са били обсъдени. Нарушени били принципите на истинност и пропорционалност. В административния акт не били изложени фактически основания. Разпоредбата на чл. 230, ал. 2 ЗСВ не изисквала непременно отстраняване на магистрата от длъжност. Наред с това тази норма противоречала на международни правни принципи и пряко приложими норми на правото на Европейския съюз, както и на национални такива от по-висок ранг. Иска се отмяна на решението. Ответникът - Висшият съдебен съвет, чрез процесуалния си представител - юрисконсулт Величков, в отговор от 24.11.2014 г. подробно излага теза за законосъобразност на обжалвания административен акт. Моли последният да бъде потвърден. Представителят на Върховната административна прокуратура дава аргументирано заключение за неоснователност на жалбата и счита, че тя трябва да бъде оставена без уважение. Жалбата е постъпила в предвидения в чл. 36, ал. 1 ЗСВ 14-дневен преклузивен срок. Подадена е от страна, за която постановеното от ВСС решение е неблагоприятно и има правен интерес от оспорването, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна по следните съображения: Жалбоподателят Веселин Славов Пенгезов е съдия, председател на Апелативния съд - гр. София. С постановление от 20.04.2014 г. на прокурор от Военноокръжната прокуратура - София, приложено по административната преписка, той е привлечен в качеството на обвиняем по досъдебното производство № 60-Пр/2014 г. по описа на цитираната прокуратура за престъпления по: чл. 387, ал. 2, предложение първо във връзка с ал. 1, предложение второ НК; чл. 202, ал. 2, т. 1 във връзка с чл. 201 във връзка с чл. 26, ал. 1 във връзка с чл. 20, ал. 4 НК; чл. 248а, ал. 3 във връзка с ал. 2, предложение 1 във връзка с чл. 20, ал. 4 НК; чл. 248а, ал. 3 във връзка с ал. 2, предложение 1 във връзка с чл. 20, ал. 4 във връзка с чл. 18, ал. 1 НК. Постановлението е предявено на обвиняемия на 28.04.2014 г., което означава, че той е запознат с него. На същата дата главният прокурор на Република България е внесъл мотивирано искане до Висшия съдебен съвет с рег. № 11-03-546 за временно отстраняване на съдия Пенгезов от длъжност на основание чл. 230 ЗСВ до приключване на наказателното производство срещу него. В цитираното искане подробно са описани поводът за образуване на прокурорска преписка № 9745/2010 г. по описа на Софийската градска прокуратура, нейното движение, изпращането на 2.04.2014 г. на досъдебното производство на Военноокръжната прокуратура - София, приемането му по компетентност от последната, образуването на досъдебно производство № 60-Пр./2014 г. по описа на ВОП - София, привличането на Пенгезов като обвиняем и по какви обвинения. В искането е посочено, че на 21.05.2010 г. Софийската градска прокуратура е образувала прокурорска преписка № 9745/2010 г. по повод постъпило писмо от министъра на вътрешните работи в качеството му на председател на АФКОС. В него е отразено, че в МВР е получен сигнал за това, че по проект С08-15-3 от 30.07.2008 г. "Информационна система за прозрачност във военните съдилища" е извършено грубо нарушение по Закона за обществените поръчки, а именно неправомерно разделяне на обществената поръчка. С постановление на СГП от 3.09.2010 г. е образувано досъдебно производство срещу неизвестен извършител за това, че на неустановена дата в периода 28.10.2008-2010 г. в качеството си на длъжностно лице не е извършил служебните си задължения във връзка със сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "ОПАК" с цел да набави облага за другиго и от това могат да настъпят немаловажни вредни последици - престъпление по чл. 282, ал. 1 НК. В хода на разследването е установено, че осем от лицата, посочени като спечелили деветте обществени поръчки, проведени по реда на НВМОП, са били част от експертния екип по проекта и същите са били ангажирани по изпълнението на същия още в края на 2008 г. На 9.01.2009 г. между ръководителя на проекта Веселин Пенгезов и осемте експерти са били сключени граждански договори за изпълнение на дейности 6 и 7 от проекта, без да са проведени процедури за избора им. На 3.04.2009 г. Пенгезов е внесъл в управляващия орган на оперативната програма искане за плащане № 2 за междинно плащане на направените разноски по изпълнението на проекта в периода от 27.10.2008 до 28.02.2009 г. След проверка на документацията експертите от дирекция "ОПАК" са дали заключение, че разноските за възнагражденията на IT-специалистите не следва да се верифицират, тъй като бюджетът за изпълнението на дейност 6 е 182 560 лв., а на дейност 7 е 220 000 лв. и съгласно чл. 14, ал. 1, т. 3 от ЗОП това налага задължително провеждане на процедура по реда и при условията на ЗОП. След узнаване на възникналите проблеми Пенгезов е изпратил писмо до директора на дирекция "ОПАК", с което е поискал съдействие за преодоляването им. На проведената през юни 2009 г. среща в МДААР, в кабинета на заместник-министъра, са установени възможните законови начини за преодоляване на проблема. Последните са били отхвърлени и е взето решение за изготвяне на документация със задна дата, която да доказва, че са били проведени обществени поръчки и че IT-специалистите и IT-експертите са ангажирани след проведени процедури. Прието е било за невъзможно да се документира проведена процедура по ЗОП със задна дата. Затова е взето решение двете дейности 6 и 7 от проекта да се разбият на поддейности, така че бюджетът им да не изисква провеждане на поръчки по ЗОП, а процедура по реда на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки. В изпълнение на приетия вариант представителите на бенефициента започнали да изготвят документация със задна дата, доказваща провеждането на 9 процедури по реда на НВМОП - заповеди от ръководителя за започване на процедурите и тръжните условия, за определяне състава на комисиите, решение за избор на изпълнителите, декларации и нови договори със спечелилите процедурите. След като на експертите били връчени новите договори, им е било указано да унищожат договорите си от 9.01.2009 г., но двама от тях не изпълнили указаното поради неоткриване на своите екземпляри. При проведените претърсвания и изземвания и двата договора са намерени в оригинал. Междувременно докато се изготвяла документацията по процедурите, ръководителят на проекта Пенгезов бил избран за председател на Апелативния съд - София, и с анекс от 8.07.2009 г. е бил заменен като ръководител на проекта от новия председател на Военноапелативния съд. В хода на разследването е установено, че всички подписи в документите по така оформените процедури са положени от Пенгезов по време, когато той вече е бил председател на Апелативния съд - София. С решение № РМФ-138 от 17.12.2012 г. на ръководителя на управляващия орган по ОПАК, поради установено наличие на нередност "съмнение за измама" по смисъла на чл. 2, § 7 от Регламент № 1083/2006 във връзка с чл. 1, § 1, б. "а" от Конвенцията от 26.07.1995 г. за защита на финансовите интереси на Европейските общности, е наложена финансова корекция върху заложения бюджет на 100%, като от сумата 733 456,56 лв. общо 162 478,31 лв. са изплатени на бенефициента. С постановление на СГП от 2.04.2014 г. досъдебното производство е изпратено на Военноокръжната прокуратура - София, по компетентност. С постановление на ВОП от 11.04.2014 г. досъдебното производство е прието по компетентност и е образувано досъдебно производство № 60-ПР/2014 г. по описа на ВОП - София. На 28.04.2014 г. Пенгезов е привлечен като обвиняем за извършване на следните престъпления: I. В периода 28.10.2008 - 8.07.2009 г. в гр. София в качеството си на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, б. "а" НК - председател на Военноапелативния съд, и като възложител на обществени поръчки не е изпълнил задълженията си по служба, като не е взел решение за откриване и не е провел процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП при наличие на законови основания за това и от деянието са настъпили тежки последици - невъзможност да бъдат верифицирани и възстановени от "ОПАК" осъществените разходи при изпълнението на дейности 6 и 7 с общ размер на сумата по двете дейности 402 560 лв., съставляващо престъпление по чл. 387, ал. 2, пр. 1 във връзка с ал. 1, пр. 2 НК. II. В периода 8.07.2009 - 19.10.2009 г. в гр. София в съучастие в качеството си на помагач умишлено улеснил П. Г. П., който в качеството си на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, б. "а" НК - председател на Военноапелативния съд, при условията на продължавано престъпление за времето от 19.10.2009 до 21.10.2009 г. е присвоил чужди пари, връчени му в това качество и поверени му да ги управлява, като присвоените средства са в особено големи размери. В следващата част от искането са отразени деяния на друго лице, които не се отнасят до Пенгезов. Обвинението срещу него е свързано с това, че престъпните деяния умишлено са улеснени от Пенгезов, който в периода от 8.07.2009 до 19.10.2009 г. е изготвил: решение № 022 от 5.01.2009 г. за откриване на процедура с предмет "Система за интеграция на модулите на информационната система"; заповед № 048 от 12.01.2009 г. за назначаване на комисия по същата процедура; решение от 12.01.2009 г. за обявяване на класирането на кандидатите; писмо от 12.01.2009 г.; договор от 15.01.2009 г. с Георги Илиев Трапов, съставляващи престъпление по чл. 202, ал. 2, т. 1 във връзка с чл. 201 НК във връзка с чл. 26, ал. 1 НК във връзка с чл. 20, ал. 4 НК. III. На неустановена дата в периода 8.07.2009 - 26.11.2009 г. в гр. София в съучастие в качеството си на помагач умишлено улеснил П. Г. П., който като извършител на 26.11.2009 г. е представил неверни сведения пред дирекция "ОПАК" към МФ, за да получи Военноапелативният съд средства, предоставени от ЕС на българската държава по ОПАК, за което Пенгезов е обвинен в престъпление по чл. 248а, ал. 3 във връзка с ал. 2, пр. 1 във връзка с чл. 20, ал. 4 НК. IV. На неустановена дата в периода 8.07.2009 - 29.07.2010 г. в гр. София в съучастие в качеството си на помагач умишлено улеснил П. Г. П., който като извършител в периода 29.07.2010 - 18.10.2010 г. в гр. София в качеството си на длъжностно лице - председател на Военноапелативния съд, е направил опит да представи неверни сведения пред длъжностни лица от дирекция "ОПАК" към МФ. По този пункт на Пенгезов е повдигнато обвинение за престъпление по чл. 248а, ал. 3 във връзка с ал. 2, пр. 1 във връзка с чл. 20, ал. 4 във връзка с чл. 18, ал. 1 НК. От казаното по-горе се налага изводът, че с искането на главния прокурор детайлно са изяснени деянията на Пенгезов, поради които той е привлечен като обвиняем. Като основание общо е посочен текстът на чл. 230 ЗСВ. Искането е направено от компетентния орган по чл. 230, ал. 3 ЗСВ. Разгледано е на 15.05.2014 г. в редовно заседание на ВСС при наличен кворум по чл. 34, ал. 1 ЗСВ. Главният прокурор е направил синтезиран доклад по искането, като изрично е посочил, че Прокуратурата категорично счита, че за нуждите на осъществяване на процеса срещу Пенгезов и с оглед всички събрани до момента доказателства отстраняването от длъжност се налага. Становища за основателност на искането изрично изразяват членовете на ВСС Светла Петкова и Галина Карагьозова, а непосредствено преди приключването на дебатите членът на ВСС Галя Георгиева заявява, че при наличните обвинения е абсолютно несъвместимо качеството на обвиняеми на двамата магистрати (единият от тях е Пенгезов) с изпълняване на служебните им задължения. Членовете на ВСС, които насочват усилията си към изясняване прилагането на хипотезите на чл. 230, ал. 1 или на чл. 230, ал. 2 ЗСВ, неизбежно засягат същността на деянията, довели до ангажиране на наказателната отговорност на Пенгезов, като в по-голямата си част не изтъкват съображения против отстраняването на магистрата от длъжност. Този извод се подкрепя от резултата при гласуването. Предвид изложеното не може да бъдат споделени оплакванията на жалбоподателя, че ВСС не е разяснил всички факти и обстоятелства от значение за случая, че не е установил обективната истина, както и че решението е немотивирано. От съдържанието на протокола от 15.05.2014 г. се налага изводът, че са били проведени обстойни дебати. Съгласно чл. 34, ал. 3 ЗСВ за мотиви на решението на Висшия съдебен съвет, прието с тайно гласуване, се смятат изказаните от членовете му становища. За мотиви на решение на Висшия съдебен съвет, с което се приема направено предложение, се смятат и съображенията на вносителя на предложението. След проведено тайно гласуване резултатът е 16 "за", 1 "против" и 3 "въздържали се". Следователно налице е мнозинството, визирано в разпоредбата на чл. 34, ал. 2 ЗСВ. Действително по делото няма данни жалбоподателят да е бил уведомен за образуваното срещу него производство за отстраняване от длъжност, да му е била дадена възможност да се запознае със събраните по преписката доказателства и да изрази становище по тях. Липсват и доказателства да е бил призован за проведеното на 15.05.2014 г. заседание на ВСС, нито да е бил изслушан. Същественият въпрос обаче е дали ВСС е имал задължение да спази подобна процедура. Такава не е предвидена в текстовете на чл. 230 и 231 ЗСВ. Същите се намират в глава девета " Статут на съдиите, прокурорите и следователите", раздел шести "Временно отстраняване от длъжност" от специалния закон. С вземането на мярка по чл. 230, ал. 2 от ЗСВ магистратът не се привлича към дисциплинарна отговорност, поради което не се образува дисциплинарно производство и не се налага дисциплинарно наказание. Разпоредбите на глава шестнадесета "Дисциплинарна отговорност" нямат субсидиарно приложение. В този смисъл е решение № 5681 от 23.04.2013 г. на ВАС по адм. дело № 315/2013 г. - VI отделение. В решение № 13349 от 19.10.2011 г. по адм. дело № 16315 от 2010 г. на Върховния административен съд - седмо отделение, е прието, че решението на ВСС за временно отстраняване от длъжност по своята правна същност има характер на принудителна административна мярка и цели препятстване упражняването на функционалните права и задължения на магистрата до приключване на наказателното производство. В тази насока като аргумент за разликата в правните последици на акта за налагане на дисциплинарно наказание и този по чл. 230 от ЗСВ за отстраняване от длъжност следва да се посочат текстовете на чл. 226 и 231 от ЗСВ, които уреждат правата на лицата при незаконно освобождаване от длъжност и при отпадане на основанията за отстраняване от длъжност. Разпоредбата на чл. 226 ЗСВ урежда правото на обезщетение и неговия размер на незаконно уволнения магистрат, а чл. 231 ЗСВ регламентира правото му да получи трудово възнаграждение за периода на отстраняването след отпадане на основанията за това. Цитираното решение е потвърдено с решение № 3632 от 13.03.2012 г. по адм. дело № 213/2012 г. на Върховния административен съд - петчленен състав. В този смисъл е и по-новата практика на ВАС - решение № 53 от 27.05.2014 г. по адм. дело № С-2/2014 г. на Върховния административен съд - петчленен състав, с което е отменено посоченото от жалбоподателя решение № 111 от 25.11.2013 г. по адм. дело № С-85/2013 г. по описа на ВАС - VI отделение. Независимо от обстоятелството, че цитираното решение на ВАС - петчленен състав, е подписано с особено мнение от двама от членовете на състава, то последният е единодушен, че решението на ВСС по чл. 230, ал. 2 ЗСВ представлява налагане на принудителна административна мярка. При това положение и с оглед спецификата на административното производство по налагане на принудителни административни мерки то изключва предварително уведомяване, даване на възможност за запознаване със събраните по преписката доказателства, изразяване на становище по тях, призоваване и изслушване на лицето. Ето защо се приема, че при постановяването на процесното решение ВСС не е допуснал тези твърдени от жалбоподателя съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Административната принуда в една правова държава е правова принуда. Основанията за налагането й, органите, които я прилагат, правните субекти, спрямо които се прилага, мерките за въздействие и редът за прилагането й са нормативно установени. В случая това са разпоредбите на чл. 230 - 232 ЗСВ, които не предвиждат цитираните от жалбоподателя процесуални действия. Дори и да не бъде споделено това становище, за да бъдат обаче нарушенията на административнопроизводствените правила съществени и оттук - основание за отмяна на оспорения акт, тяхното допускане следва да е повлияло или да е могло да повлияе върху съдържанието на акта, когато ако не биха били допуснати, би могло да се стигне и до друго решение. Ако нарушенията не са повлияли и не са могли да повлияят върху съдържанието на акта, то същите са несъществени (виж "Административно право", проф. Кино Лазаров, 2001, стр. 126-127). В този смисъл е и константната съдебна практика на административните съдилища (напр. решение № 6839 от 20.05.2013 г. на ВАС по адм. дело № 2756/2013 г., VI о., оставено в сила с решение № 15828 от 29.11.2013 г. на ВАС по адм. дело № 8800/2013 г., 5-членен с-в). Юридическият факт от хипотезиса на чл. 230, ал. 2 от ЗСВ - образувано наказателно производство от общ характер срещу съдия Пенгезов е установено с представеното постановление на Военноокръжната прокуратура - София, и не е спорно. Към момента на постановяването на решението на ВСС не са били налице данни за прекратяване на наказателното производство или за постановяване на оправдателна присъда срещу съдията. Казаното се отнася и до момента на даване ход по същество на настоящото дело. Ако такива актове бяха постановени, несъмнено пълномощникът на жалбоподателя би ги представил. Що се касае до оплакването на последния, че ВСС не е изследвал въпроса относно обосноваността на образуваното срещу магистрата наказателно производство, следва да се имат предвид разпоредбите на чл. 117, ал. 2 и чл. 132 от Конституцията, както и чл. 2 и 3, чл. 11, ал. 1, чл. 16, ал. 1 ЗСВ. От тях се налага изводът, че е недопустимо ВСС да преценява неприключило с влязъл в сила правораздавателен акт наказателно производство. Казаното се отнася и до правомощията на настоящия тричленен състав на Върховния административен съд. Имайки предвид цитираните конституционни и законови текстове и с оглед разпоредбите на чл. 6, ал. 1, чл. 10, чл. 55, ал. 1 и чл. 224 НПК, този решаващ състав е отказал да изиска доказателства за извършените от Военноокръжната прокуратура - София, следствени действия от момента на предявяването на обвинението до провеждането на съдебното заседание по делото. В тази връзка е взел предвид, че не е в неговата компетентност да дава преценка на основателността на повдигнатото обвинение и на извършените от органите на прокуратурата процесуални действия. Това би означавало вмешателство в нейната работа, което е законово недопустимо. В този смисъл е и становището на преобладаващата част от състава, постановил решение № 53 от 27.05.2014 г. по адм. дело № С-2/2014 г. по описа на ВАС - 5-членен състав, с което е отменено решение № 111 от 25.11.2013 г. по адм. дело № С-85/2013 г. Относно разискванията на ВСС по приложението на хипотезите на чл. 230, ал. 1 и 2 ЗСВ съдът счита, че правилно е приложена втората законова хипотеза. Пенгезов е привлечен като обвиняем по т. I от постановлението от 22.04.2014 г. като възложител на обществена поръчка по чл. 7, т. 1, предложение 1 ЗОП, което е различно от обичайните функционални задължения на председателя на апелативен съд по чл. 106, ал. 1 ЗСВ, съгласно който текст той осъществява общо организационно и административно ръководство на апелативния съд и го представлява. По пунктове II, III и IV от постановлението е привлечен като обвиняем в съучастие в качеството му на помагач на друго лице, което е извършило длъжностно присвояване в големи размери, представяйки неверни сведения пред ОПАК, респ. при условията на опит. Следователно тези деяния не са във връзка с правораздавателната дейност на магистрата, нито във връзка с обичайните функционални задължения на административния ръководител на апелативен съд. По-детайлно изложение на тази теза в случая не се налага, тъй като това е и по-благоприятната за жалбоподателя хипотеза. Неоснователни са и оплакванията за противоречие на чл. 230 ЗСВ с разпоредбите на чл. 31, ал. 3 и 4 от Конституцията. Съгласно първия текст обвиняемият се смята за невинен до установяване на противното с влязла в сила присъда. Член 31, ал. 4 от основния закон предвижда, че не се допускат ограничения на правата на обвиняемия, надхвърлящи необходимото за осъществяване на правосъдието. Следователно разпоредбите се отнасят до права на Пенгезов в наказателното производство и до съразмерност на наказанията по чл. 37, ал. 1 НК. Едно от тях е лишаване от правото да се упражнява определена професия или дейност - чл. 37, ал. 1, т. 7 НК. Казаното се отнася и до приложението на нормите на чл. 11 от Универсалната декларация за правата на човека, чл. 14 от Международния пакт за граждански и политически права, чл. 48 от Хартата за основните права в ЕС. Според чл. 117, ал. 2 от Конституцията съдебната власт е независима. Но второто предложение на същия текст пояснява, че независимостта се изразява в подчинение само на закона при осъществяване на функциите на съдиите, прокурорите и следователите, т.е. при осъществяване на правораздавателната дейност. В тази връзка е и изричната разпоредба на чл. 132 от Конституцията, според която при осъществяване на съдебната власт съдиите, прокурорите и следователите не носят наказателна и гражданска отговорност за техните служебни действия и за постановените от тях актове, освен ако извършеното е умишлено престъпление от общ характер. Това означава, че дейността на магистратите, изразяваща се в упражняване на предоставени от закона правомощия за вземане на решение в резултат на оценка на доказателствата и приложение на закона, не може да бъде обект на наказателно преследване. По този начин се гарантира възможността на магистратите да формират свободно вътрешното си убеждение, да осигурят разкриването на обективната истина и да гарантират упражняването на правата на гражданите. Що се касае до твърдението на жалбоподателя, че текстовете на чл. 230 ЗСВ противоречат на разпоредбата на чл. 123, ал. 3 от Конституцията в частта й относно несменяемостта на съдиите, прокурорите или следователите, то тази теза на жалбоподателя не следва да бъде споделена, тъй като в нея се съдържа смесване на институтите на освобождаването от длъжност и отстраняването от длъжност. При освобождаването от длъжност магистратът престава да бъде такъв, а при отстраняването той продължава да е магистрат, но временно е лишен от възможността да изпълнява функционалните си задължения по силата на принудителна административна мярка, която е законово регламентирана. Законодателят я е признал пропорционално при наличие на предвидената в чл. 230, ал. 1 ЗСВ хипотеза, а при тази по чл. 230, ал. 2 ЗСВ е предоставил отстраняването от длъжност в рамките на дискреционната власт на ВСС, но принудителната мярка отново е отстраняване от длъжност. В случая дискреционната власт не е превратно упражнена - предвид характера на престъпленията, за които на Пенгезов е било повдигнато обвинение. По изложените съображения, неустановявайки несъответствие между разпоредбите на чл. 230 ЗСВ и Конституцията, Върховният административен съд не е спрял производството по делото и не е внесъл въпроса в Конституционния съд при условията на чл. 150, ал. 2 от Конституцията. С оглед на тези мотиви настоящият съдебен състав приема, че оспореното решение на ВСС е издадено от компетентния орган, в предвидената от закона форма, при липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила и при съблюдаване на материалния закон и целта му. Ето защо подадената срещу него жалба подлежи на отхвърляне. Страните не претендират присъждане на разноски, поради което съдът не се произнася по този въпрос. Водим от горното и на основание чл. 36, ал. 2 ЗСВ, Върховният административен съд - VI отделение,