Решение № 3960 от 21.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11131/2010 г.

Решение № 3960 от 21.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11131/2010 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) в редакцията му преди изменението и допълнението на закона в "Държавен вестник", бр. 52 от 09.07.2010 г., предвид което всички цитирани разпоредби от него са в предходните им относими за казуса редакции. Образувано е по постъпила жалба от Директора на РИОКОЗ - ПЛОВДИВ, гр. Пловдив д-р Ваня Танева Танчева - Манчева, против Решение № АКТ-767-06.07.2010 г., постановено по производство № 342/10.05.2010 г. пред КЗК по жалба вх. № ВХР - 821/05.05.2010 г. подадена от Изпълнителния директор на АОП против Решение № 2/08.03.2010 г. и одобреното с него Обявление, за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Внедряване на интегрирана информационна система и предоставяне на електронни услуги в РИОКОЗ - Пловдив" по Договор рег. № А 09-31-137 С/12.06.2009 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "АДМИНИСТРАТИВЕН КАПАЦИТЕТ", съфинансирано от ЕС чрез Европейския социален фонд. Жалбоподателят счита решението за незаконосъобразно и противоречащо на събраните в хода на производството доказателства и изразеното становище. По подробно развити съображения моли обжалваното решение да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде потвърдено решението за откриване на процедурата. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез надлежно упълномощен адвокат - пълномощник поддържа жалбата и моли да бъде уважена като се приеме, че заложените критерии не са дискриминационни. Ответникът - Изпълнителния директор на Агенция по обществени поръчки, гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана по мотиви, подробно описани в представената писмена защита. Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София не взема отношение по жалбата. Заинтересованата страна - Българска асоциация по информационни технологии, гр. София, също не заявява становище. Жалбата на РЕГИОНАЛНА ЗДРАВНА ИНСПЕКЦИЯ - ПЛОВДИВ, която е правоприемник на закритата РИОКОЗ - ПЛОВДИВ, гр. Пловдив е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. При разглеждането й по същество, настоящият състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение констатира следното: С решение № 767 от 06.07.2010 г. по преписка № КЗК - 342/2010 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение № 2/08.03.2010 г. на Директора на РИОКОЗ - Пловдив за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Внедряване на интегрирана информационна система и предоставяне на електронни услуги в РИОКОЗ - Пловдив". За да постанови този резултат КЗК е приела, че жалбата на АОП (Агенцията по обществени поръчки), която е подадена на основание чл. 19, ал. 2, т. 3 от ЗОП, е частично основателна. На първо място КЗК е констатирала, че със зададеното от възложителя изискване за изпълнени договори, сходни с предмета на поръчката, изпълнени през последните 5 години, не се нарушава текста на чл. 25, ал. 5 ЗОП - не се ограничава участието на лица в процедурата, а напротив, разширява се кръга на участниците и то до такива, които са изпълнили договори през последните 5 години. За законосъобразно е прието и изискването за представяне на счетоводни документи за изпълнените договори с оглед доказване на действително извършено плащане и то е относимо в еднаква степен към всички участници. В тази си част решението е благоприятно за възложителя и изрично в жалбата си до ВАС той заявява, че не се обжалва решението на КЗК в тази му част. На второ място в решението си в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ, КЗК е счела, че с поставеното изискване за представяне на поне един действащ договор, подписан преди 2009 г. необосновано се ограничава участието на лица в процедурата, които имат сключени договори например през 2009 г. и същевременно имат изискуемите икономически и технически възможности за изпълнение на поръчката. Освен това не става ясно с оглед доказване на опит при изпълнение на поръчката каква е разликата между един действащ договор, сключен преди 2009 г. и действащ договор, който е сключен през 2009 г. Съдът споделя тези съображения на КЗК, поради което приема, че жалбата на РИОКОЗ - Пловдив до ВАС, в която се набляга не на годината, а на срока за реакция от под 8 часа, е неоснователна. На трето място КЗК е приела за основателно твърдението на АОП, че поставеното от възложителя минимално изискване "участникът да има годишни постъпления за 2009 г. от текущо софтуерно поддържане на информационни системи за над 500 000 лв. без ДДС за един клиент", освен че надвишава почти пет пъти стойността на цялата дейност, се отнася само до един клиент, като с това се поставя в невъзможност да участват в процедурата лица, които имат постъпления в искания размер, но те са в резултат на договори с няколко клиенти. КЗК е констатирала, че прогнозната стойност на цялата дейност № 3 за периода от 3 месеца, така както е посочен в описанието на поръчката 27 000 лева, съответно стойността на поддръжката на системата за една календарна година е не повече от 108 000 лева и в тази връзка КЗК е счела, че това условие за над 500 000 лв. действително надвишава почти пет пъти стойността на цялата дейност и очевидно не е съобразено със сложността и обема на поръчката, като по този начин възложителят ограничава участието на лица в процедурата, които имат икономически и технически възможности да изпълнят предмета на поръчката, не но могат да докажат необосновано високия размер на годишни постъпления, а още повече този завишен размер на постъпления следва да е само от един клиент. Съдът споделя съображенията на КЗК, а не на възложителя, изложени в жалбата му до ВАС, която и в тази част се явява неоснователна. На четвърто място КЗК е приела и за дискриминационно изискването участниците да докажат минималния стаж на ключовите си експерти само посредством трудови договори, защото освен по трудов договор, дейностите, предмет на поръчката могат да се изпълнят със същия ефект и от лица, с които са сключени граждански договори и относно тях в офертата се съдържат изискуемите доказателства за квалификация и опит. ВАС споделя този извод и също счита, че с въвеждане на това изискване към участника необосновано се ограничава участието на лица с друг правен статут, което е нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Вярно е, че трудовото законодателство е приоритетно, а гражданските договори се сключват по изключение, но те не са извън закона, тоест не са забранени като форма на договаряне между две равнопоставени страни. В тази връзка е неоснователно твърдението в жалбата, че в заседанието, проведено на 06.07.2010 г. пред КЗК, представителят на АОП е направил изменение/уточнение на жалбата в тази част, защото видно от съставения протокол № 889 няма отразено такова изказване, респ. да е направена конкретизация на жалбата. Обстоятелството, че решението на КЗК е постановено в датата на самото заседание е въпрос на организация на работата и оплакването, че е предварително взето/написано, което противоречи на закона и морала, не е доказано. В разпоредбата на чл. 19, ал. 2 от ЗОП са регламентирани правомощията на Изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки, като според т. 3, "при получен сигнал може да обжалва пред Комисията за защита на конкуренцията решения за откриване на процедури, с които са одобрени обявления, съдържащи условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки". Само в тези случаи АОП може да сезира КЗК. В конкретния случай обаче в жалбата на Изпълнителния директор на АОП се съдържат възражения срещу Методиката за оценка на предложенията и по-конкретно за коефициент "К" - за допълнителни отстъпки (бонуси) и за показателя "Оценка за цялостно представяне", като изрично е посочено, че тези нарушения не са дискриминационни, но са съществени и ще доведат до незаконосъобразен избор на изпълнител. КЗК не е следвало да разглежда по същество тези две оплаквания в жалбата на АОП, защото те са извън компетентността на изпълнителния директор, която се ограничава само до обжалване при нарушения на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 2 от ЗОП. Те биха били допустими за разглеждане само ако жалбата беше подадена директно до КЗК от подателя на сигнала до АОП - Българска асоциация по информационни технологии (БАИТ). Затова изложените от КЗК съображения в т. 5 от решението й в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ не следва да се обсъждат от съда и те не влияят на крайния резултат. Допускането дори и на едно нарушение свързано с условия, респ. изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, води до незаконосъобразност на решението на възложителя за откриване на процедурата и е достатъчно основание за неговата отмяна, а в случая са констатирани три такива. Оплакването за отказа на КЗК да допусне гласни доказателства също е относимо към методиката - приложението на коефициента "К", а както се каза по-горе, такова възражение е било недопустимо за обсъждане пред КЗК, и е ирелевантно и за спора пред ВАС. Приложените към жалбата до ВАС доказателства не могат да променят горните изводи, а освен това са свързани с действия след откриването на процедурата, която видно от тях е продължила с назначаване на комисия, оценка на предложенията и класиране на участниците. Към този момент обаче след извършена служебна справка се установи, че все още не е сключен Договора за възлагане на обществената поръчка, в който случай единствено при старата редакция на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП вместо да се отмени решението на възложителя, се установява неговата незаконосъобразност. В жалбата на РЕГИОНАЛНА ЗДРАВНА ИНСПЕКЦИЯ - ПЛОВДИВ (правоприемник на закритата РИОКОЗ - ПЛОВДИВ) се съдържа още едно възражение, че в състава на Комисията за защита на конкуренцията и при произнасяне на решението съответно е взел участие и председателя на КЗК - Петко Николов, а в процедурата по обществената поръчка са представени референции от участника "Контракс - Аксиор", които референции са издадени и подписани от г-н Петко Николов, в качеството му на Председател на КЗК. Оплакването е неоснователно. За никакви съмнения относно безпристрастността на който и да член на КЗК, вкл. и председателя й не може да става въпрос след като в случая предмет на спора е било решението на възложителя за откриване на процедурата и пред този независим специализиран държавен орган не са били поставяни и респективно обсъждани следващите действия, бездействия и решения (по старата редакция на чл. 120, ал. 1 ЗОП) на възложителя, поради което на КЗК не е било известно кои са участниците в тази процедура, тоест кои лица (фирми) са подали оферти за участие. С оглед всичко изложено до тук, решението на КЗК е законосъобразно и жалбата срещу него ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,