Решение № 9268 от 24.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4879/2021 г.

Производството е по чл 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" срещу решение 1848 от 22.03.2021 г. по адм.д. 8788/2020 г. на Административен съд София-град, с което е отменено решение за определяне на финансова корекция в размер на 10 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по засегнатия Договор 80.09-30/17.02.2020, сключен с изпълнител XENOCS S.A.S. на стойност 1918 400.00 лв. без включен ДДС и 2 302 080.00 с включен ДДС в резултат на проведена обществена поръчка с предмет Доставка, инсталация и въвеждане в експлоатация на многофункционапна апаратура за рентгеново разсейване във факултета по химия и фармация на Софийски университет по проект BG05M20P001-1.002-0012.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материания закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира разноски по делото за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна счита жалбата занеоснователна, представя писмен отговор.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е основателна.

Софийският университет Св. Климент Охридски, в качеството му на възложител, е проведелобществена поръчка с предмет: Доставка, инсталация и въвеждане в експлоатация на многофункционална апаратура за рентгеново разсейване във факултета по химия и фармация на Софийски университет по проект BG05M20P001-1.002-0012 и сключен договор 80.09-30/17.02.2020 г. с изпълнител XENOCS S.A.S.

В документацията, част III. Изисквания към офертите и необходими документи, т. 3.5 Техническо предложение съдържащо, подточка 3.5.3 възложителят е посочил следното: оторизационно писмо от производителя, че участникът има право да извършва доставка и гаранционно обслужване на оборудването на територията на Република България".

Прието е в административния акт 1. Използвано е условие за изпълнение на поръчката, което е дискриминационно, тъй като включва необосновани национални изисквания:

Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по- специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

Така описаното изискване е ограничително, тъй като възложителят не е предвидил, че оторизацията може да не е предвидена конкретно за територията на Република България.

По този начин необосновано се ограничава кръгът от потенциални кандидати, които не разполагат с оторизационно писмо от производителя, че участникът има право да извършва доставка и гаранционно обслужване на оборудването на територията на Република България. Така в обявената процедура не могат да вземат участие потенциално заинтересованите лица, които не разполагат с оторизация, на територията на Република България.

Установеното е в нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП.

Нарушението представлява нередност по т. 10, б. б, Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Получени са два оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, т.е. налице е минимално ниво на конкуренция.

В същия текст на документацията е установено още едно нарушение.

2. Използвано е условие за изпълнение на поръчката, което ограничава достъпа на кандидатите или участниците:

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.не могат да включват в публичната покана условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата.

Така заложено изискването за представяне на оторизационно писмо от производителя.... налага задължение всеки един от участниците да представи документ, от който да е видно оторизация от производителя за предлагане на оборудването на територията на Р. България, което представлява подбор на кандидатите, като тези, които не могат да представят такова оторизационно писмо, няма да отговарят на изискванията на документацията за участие и ще бъдат отстранени от участие в процедурата.

Така описаното изискване е ограничително, тъй като възложителят не е предвидил, че оторизация може да се предоставя не само от производителя на оборудването, но и от упълномощен от производителя представител за право на търговия/дистрибуция.

По този начин необосновано се ограничава кръгът от потенциални кандидати, които разполагат с документ за оторизация, издаден от друго, упълномощено от производителя лице. Така в обявената процедура не могат да вземат участие потенциално заинтересованите лица, които не разполагат с оторизация, издадена само и единствено от производителя на оборудването.

Поставеното условие е необосновано и препятства участието в процедурата.

Установеното е в нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП.

Нарушението представлява нередност по т. 11 Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от посочената Наредба е предвидено, че в случаите, при които са приложени основания за отстраняване или условия за изпълнение...., но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, финансовата корекция е в размер на 5 % от допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване по засегнатия договор с изпълнител.

Предвид принципа за некумулиране на финансови корекции, залегнал в чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 7 от Наредбата, за констатираните нарушения е определена финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия Договор 80.09-30/17.02.2020 с изпълнител XENOCS S.A.S. на стойност 1 918 400.00 лв. без включен ДДС и 2 302 080.00 с включен ДДС.

За да отмени оспорения акт съдът е приел, че и двете констатирани от ответника нарушения са квалифицирани като такива по чл.2, ал.1, 2 и ал.2 от ЗОП, независимо че за първото нарушение са изложени мотиви за въведено дискриминационно условие. При наличието на разнопосочност между мотиви и диспозитив на първото твърдяно нарушение, то е налице съществено нарушение, което ограничава възможността на жалбоподателя и на съда да разберат какво точно е то и дали правилно е определена правната квалификация.

В решението е посочено, че констатираното нарушение, за което се твърди, че е дискриминационно, е квалифицирано като такова по т.10, б. б от Приложение 1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). Съгласно текстът на т.10, б. б от Наредбата нередността като вид е Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, която се описва по следния начин: б) съществува нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Видно от описателния начин на нередността б. б препраща към някоя от хипотезите по б. а, административният орган се е ограничил само да посочи, че не са налице елементи на фактическия състав на нарушение по т. 10, б. а без изрично да изпише мотиви точно коя от хипотезите е налице. Органът се е ограничил само бланкетно да се позове на б.а, но така ограничава правото на защита на жалбоподателя, защото той не може да разбере в коя хипотеза точно подаде, независимо, че в процедурата са подали двама и повече участника документи. Не точното описание на вида нарушение също е основание отмяна на процесното решение в тази му част.

По отношение на второто твърдяно нарушение, съдът приел, че не е допуснато разминаване между мотиви и посочена правна квалификация. По тази причина решаващият съд споделя разбирането на органа, че при определяне на условията за изпълнение на поръчката, възложителят е заложил в част III Изисквания към офертите и необходими документи, т.3.5 Техническо предложение съдържащо, подточка 3.5.3. следното оторизационно писмо от производителя, жалбоподателят е въвел ограничаващо условие, което попада в обхвата на т.11, б.б от Приложение 1 към Наредбата. Посочената квалификация на предвижда следния вид нарушение: Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, отговарящо на следното описание б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.При така определената квалификация на нередовност от една страна нарушението не е дискриминационно по смисъла на т.10 от Приложение 1 от Наредбата, но по смисъла на б. б на разпоредбата е дискриминационно и не е довело до ограничаване на участници, защото са се явили двама или повече. При тези данни съдът приел, че в мотивите по т. 2 от решението и констатираното второ нарушение, същото не се класифицира като дискриминационно, а му се налага санкция като такова и че е налице разминаване между правна квалификация и мотиви на органа, което води до невъзможност да се установи действителната му воля.

Решението е неправилно.

Изводите на съда за това, че са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила с оглед на непосочване на правно основание и мотиви, за разминаване на мотиви и правна квалификация, за ограничаване на правото на защита, тъй като жалбоподателят не е могъл да разбере в коя хипотеза попада нередността, не са в съответствие със съдържанието на оспорвания административен акт. Съдът не е разгледал изцяло мотивите на административния акт.

В мотивите на административния акт и за двете нарушения е записано, че установеното е в нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, но това не означава, че е дадена една и съща квалификация на нарушенията, които са разграничени по т. 1 - по чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП и по т. 2 - по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Нередностите също са квалифицирани по различни точки съответно по т. 10, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности и по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от посочената Наредбата за посочване на нередности.

По т.1 от административния акт като нарушение е записано, че е използвано условие за изпълнение на поръчката, което е дискриминационно, тъй като включва необосновани национални изисквания е квалифицирано като нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП и нередност по т. 10, б. "б", Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности.

Хипотезите по т. 10, б. "б" са използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания.

В т.1 от акта е записано като нарушение - използвано е условие за изпълнение на поръчката, което е дискриминационно.

Същевременно в акта са изложени мотиви, че изискванията на документацията за участие са задължителни за всички участници в процедурите по възлагане на обществената поръчка. Освен изискванията на обявлението и техническите спецификации, в конкретния случай документацията за участие залага условия за изпълнение и основания за отстраняване, които не са част от посочените два документа. Това обстоятелство задължава участниците да се съобразят с тези условия за изпълнение, в противен случай офертата им няма да отговаря на изискванията на документацията и те ще бъдат отстранени на основание чл. 107, т. 1 кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията".

На стр. 5 от административния акт е посочено, като обстоятелство което е взето предвид от УО при определяне на основанието и размера на финансовата корекция, че допуснатото нарушение представлява използуване на основание за отстраняване и условие за изпълнение на поръчката, чрез които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществената поръчка поради изискването за оторизация на територията на Р. България. Дали е налице хипотезата на нередността използване на основания за отстраняване или използване на условия за изпълнение на поръчката които са дискриминационни на базата на необосновани национални изисквания ще прецени съдът при разглеждане на спора по същество.

По т. 2 от администативния акт като нарушение е записано, че е използвано условие за изпълнение на поръчката, което ограничава достъпа на кандидатите или участниците е квалифициранопо чл. 2, ал.2 ЗОП и нередност т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от посочената Наредбата за посочване на нередности.

По т. 2 на акта неправилно съдът е приел, че не е ясно дали нарушението е определено като ограничително или дискриминационно, определено е като ограничително по чл.2, ал.2 ЗОП, поради което съответства на нередността по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

По т. 2 от акта административинят орган е посочил и буквално е преписал текстът на т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и текстът на буква б от т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Поради това неправилно е счетено от съда, че след като е прието, че условието е само ограничително, а не дискриминационно, размерът на финансовата корекция е определен като за дискриминационно условие от 5 %, въпреки, че очевидно има неточност в изписването в приложението към наредбата на б."б" към т.11. По принцип ако подзаконовия нормативен акт е незаконосъобразен, това се взема предвид от съда, но в случая следва да приеме, че б. "б" към т.11 също има предвид ограничително условие, което не е дискриминационно, тъй като е към т. 11, която се отнася б."б" е за ограничителни условия, които не са дискриминационни.