Решение № 14420 от 30.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6844/2016 г.

Решение № 14420 от 30.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6844/2016 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Агенция "Пътна инфраструктура", гр. С., бул. "М." ..№... срещу Акт № 04-25-107 от 05.05.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт 2007 г. - 2013 г. "

С обжалваното решение ръководителят на Управляващия орган наложил на Агенция "Пътна инфраструктура" финансова корекция в размер на 5% по сключения договор № РД-32-12 от 30.03.2012 г. с изпълнител "Трансконсулт" ООД.

I. Становища на страните:

1. Жалбоподателят - Агенция "Пътна инфраструктура", счита обжалвания акт за индивидуален административен по смисъла на чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), а жалбата, с оглед на липсата на указание за срока и органа пред който подлежи на обжалване - за подадена в срок. Излага подробно фактите по спора. Счита оспорения акт за постановен при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон.

Несъответстващо на доказателствата и на нормативната уредба счита приетото от органа нарушение на чл. 64, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.). Сочи, че обявлението за обществената поръчка е изпратено по електронен път и е предоставен пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата, като и в решението за откриване на обществената поръчка, и в обявлението за обществената поръчка е посочен интернет адрес, на който документацията може да бъде намерена. Това прави изпълнено изискването на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.). Позовава се и на чл. 25, ал. 2, т. 13 ЗОП (отм.). Счита, че чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) не изисква, при осигуряване на пълен достъп по електронен път до документацията за участие, да не се закупува документация за участие в процедурата. Счита, че дори и да се приеме за незаконосъобразно намалението на срока с пет дни на основание чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), предвид изпълнението на изискването по чл. 64, ал. 2 и 3 ЗОП (отм.) - изпращане на предварително обявление между 52 дни и 12 месеца преди датата на изпращането на обявлението за поръчка и изпращането на обявлението по електронен път, срокът, заложен в Раздел IV. 3.4 от обявлението е законосъобразен. Сочи, че обявлението не е обжалвано пред Комисията за защита на конкуренцията, закупени са 21 броя документи за участие и са подаден 13 броя оферти. Счита, че възложителят на обществена поръчка не трябва да търпи санкции при стриктно спазване на националното законодателство.

Несъответстващ на доказателствата и на нормативната уредба счита и извода на органа за недостатъчен срок за закупуване на документацията. Този срок е определен в съответствие с чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.).

Счита, че органът не доказал наличието на "прекалено кратък" срок в съответствие с изискването на т. 4 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията). Не е налице и вторият елемент на кумулативните изисквания на Методологията - не са налице основания да се твърди, че е ограничена, още по-малко необосновано, конкуренцията за участие в процедурата. Не е налице искане за закупуване на документацията след определения срок.

Сочи, че Управляващият орган извършил предварителен контрол на ревизираната версия на документацията за участие в обществената поръчка и не направил никакви възражения. Счита, че финансовата корекция не следва да бъде за негова сметка. Излага доводи за липса на нередност, тъй като не е установена вреда на бюджета на Европейския съюз. Органът не изпълнил задълженията си по чл. 7, ал. 2 от Методологията, не спазил изискванията на чл. 8 и 9 от нея. Не мотивирал поради какви причини приложил пропорционалния метод при определяне на финансовата корекция и как е достигнал до обосновано заключение за нейния размер от 5% от стойността на договора. Счита, че процентните показатели, които служат за изчисляване на размера на финансовата корекция в Методологията имат препоръчителен характер и не обвързват органа, тъй като той следва да определи размера като функция на характера и сериозността на нередността съгласно чл. 7, ал. 1 и 2 от Методологията. Органът не отчел характера и сериозността на нередността, както и факта, че в случая тя няма и не би имала финансово отражение.

Сочи, че органът не определил от бюджета на кой орган следва да бъде възстановена финансовата корекция. Позовава се на чл. 76, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Жалбоподателят моли съда да отмени обжалвания акт. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Жалбоподателят се представлява от юрисконсулт Г. Н.

1. Ответникът по жалбата - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт 2007 г. - 2013 г. ", министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията, счита същата за недопустима, алтернативно - за неоснователна.

Обжалваното писмо е действие на ръководителя на управляващия орган, което не подлежи на обжалване по административен ред, тъй като не е административен акт. Издадено е на основание Методологията - акт, приет от Министерския съвет за програмен период 2007 г. - 2013 г., а съгласно § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ тези актове запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. Счита за неправилен довода на жалбоподателя за приложимост на § 10, ал. 2 ЗУСЕСИФ. С оглед на това счита жалбата за недопустима.

По алтернативния довод за неоснователност на жалбата излага подробно фактите по делото, в т. ч. и по процедурата по издаване на акта. Счита, че жалбоподателят не може да се ползва от намаляването на сроковете за получаване на оферти, тъй като не са спазени изискванията на чл. 64, ал. 2 във вр. с ал. 1 и ал. 3 ЗОП (отм.). Определената цена за закупуване на документите и изискването за представяне на документ за закупени документи не доказват искания от закона пълен достъп. Обстоятелството, че документацията била налична в профила на купувача и е можело да бъде изтеглена от там, не значи, че потенциалните участници, направили това в десетдневния срок преди подаването на офертите, са могли да подадат оферта и са щели да бъдат допуснати до участие в процедурата.

Налице счита, че е твърде кратък срок за получаване/закупуване на документацията за участие в конкурса съгласно чл. 28, ал. 5 ЗОП (отм.) и чл. 39 (1) Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18 отм.).

Счита, че на етап предварителен контрол Управляващият орган не може да вземе отношение по сроковете, съдържащи се в предложените за одобрение проекти на документация и обявление, тъй като сроковете се попълват преди публикуване на обявлението. Позовава се на Процедурния наръчник за управление и изпълнение на Оперативна програма "Транспорт 2007 г. - 2013 г. " Сочи, че неустановяването на нередността на етап стартиране на процедурата и/или провеждане на обществената поръчка, не санира "нередността", а необжалването на решението за откриване на процедурата не доказва липсата на нередност. Позова се на доклад на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз".

Неоснователен счита довода на жалбоподателя за немотивиране на акта с "прекалено къс" срок. В т. 4 от приложението на Методологията е предвидено, че във всички случаи, в които съотношението между срока за получаване на офертите и срока за закупуване на документацията за участие е по-малък от 80% е налице твърде кратък срок за закупуване на документацията за участие, който факт в случая е безспорен. Неоснователен е и довода свързан с липсата на заинтересовано лице, което след срока за закупуване на документацията, да е искало такава и тя да не му е предоставена. Логично е да няма такива лица, тъй като в обявлението ясно е посочен срок за закупуване на документацията.

Неоснователен счита и довода за липса на нередност по смисъла на чл. 2 (7) от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент (ЕО) № 1083/2006), съответно чл. 2 (36) Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) и § единствен на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата за нередностите). Нормативната уредба изисква само потенциална възможност да бъде нанесена вреда на бюджета, а не доказване на реално настъпила такава. Позовава се на практика на Съда на Европейския съюз.

Счита, че оспореният акт е в съответствие с чл. 7, ал. 1 и чл. 9, ал. 1 от Методологията, а разпоредбата на чл. 76, ал. 2 ЗУСЕСИФ, на която се позовава, е отменена.

Моли съда да остави без уважение жалбата. Ответникът се представлява от служители с юридическо образование И. Й. и А. Г.

II. По допустимостта на жалбата:

За да се произнесе по допустимостта на жалбата Върховният административен съд установи следното:

На 22.12.2015 г. в Д. вестник, бр. 101, бе обнародван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Законът влезе в сила на 26.12.2015 г. Съгласно § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ започналите и недовършени до влизане в сила на този закон производства се довършват по досегашния ред. Законодателят не е уточнил какво значи започнали и недовършени производства.

Анализът на действащата до влизане в сила на закона нормативна уредба сочи, че законодателят не регламентира административни производства след приключване на процедурата по определяне на проектните предложения одобрени за финансиране по реда на Постановление № 121 на Министерския съвет от 31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г. (ПМС № 121) - предмет на настоящото съдебно производство е безвъзмездно финансиране за програмния период 2007 - 2013 г.

С одобрението на проектите приключваше административната фаза на предоставянето на безвъзмездна финансова помощ. След нея между договарящия орган, по смисъла на чл. 2 ПМС 121, и одобрения кандидат се сключваше договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и трайно се приемаше, че между страните възникват граждански правоотношения - правоотношения между равнопоставени правни субекти. Ноторна е съдебната практика, че актовете на ръководителя на Управляващия орган по установяване на нередност и налагане на финансови корекции по смисъла на Методологията се приемаха за изявления на страна по гражданскоправен договор. Доколкото обаче тези изявления следваха нормативно установен ред би могло да се приеме, че те се издават в резултат на провеждането на производство - последователно осъществяващ се фактически състав.

Н. Н. за процедурите дефинира процеса на установяване на нередност като процедура - видно от самото наименование на наредбата. § единствен, т. 1 на Методологията, изрично дефинира "налагането на финансова корекция" като процедура, а не като производство. В позитивното право няма дефиниция на "производство" и "процедура", но Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове провежда ясно разграничение между "процедура" и "производство". Така съгласно чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности, а не производства.

Следователно, и по действащата до влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове нормативна уредба, и при действието на закона установяването на нередност (по смисъла на закона, съответно на нарушение по смисъла на Методологията) и налагането на финансова корекция, е не производство, а процедура. С оглед на така изрично нормативно регламентираната характеристика на установяването на нередност (нарушение) и налагането на финансова корекция не може да се обоснове извод за приложимост на § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ по отношение на процедурите по установяване на нередност и налагане на финансова корекция започнали преди влизане на закона в сила, но не приключили до влизането на закона в сила. С влизането на закона в сила правоотношенията по установяване на нарушение и налагане на финансова корекция се уреждат от закона, което значи приложимост и на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ.

От установеното в § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ "запазено действие" на приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществените отношения, които са предмет на закона, по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. също не може да се направи извод за неприложимост на закона спрямо правоотношения по повод на финансова корекция за програмния период 2007 г. - 2013 г., във връзка с неприключили към датата на влизане на закона в сила процедури по налагане на финансова корекция, тъй като няма изрична такава законова разпоредба. А при липсата на изрична разпоредба, която да установява приложимост на закона само по отношение на правоотношенията, възникващи във връзка с програмния период 2014 г. - 2020 г., няма законово основание той да не се прилага по отношение на правоотношенията, предмет на закона, независимо от програмния период. Такова предметно ограничение на действието на закона може да бъде установено само с изрична негова разпоредба. От разпоредбата на чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ не може да се изведе твърдяното от ответника ограничение на предметния обхват на закона само досежно програмния период 2014 г. - 2020 г.

Това, което § 8, ал. 2 установява е единствено, че нормативните актове, приети от Министерския съвет, и регламентиращи до влизане в сила на закона правоотношенията в рамките на програмния период 2007 г. - 2013 г., ще бъдат приложими по отношение на правоотношенията, възникващи във връзка с програмния период 2007 г. - 2013 г. и след неговото влизане в сила, но не установява неприложимост изобщо на закона по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. Вярно е, че алинея 2 не съдържа израза "доколкото не противоречат на този закон", но и без него, с оглед на йерархията на нормативните актове и на чл. 15, ал. 3 от Закона за нормативните актове, е безспорно, че тези нормативни актове ще се прилагат в съответствие със закона. Впрочем, с алинея 3 на § 8 законодателят е предвидил приложимост на същите тези нормативни актове и по отношение на правоотношенията, възникващи във връзка с програмния период 2014 г. - 2020 г., макар и само до приемането на актовете по прилагането му, което значи, че за програмния период 2014 г. - 2020 г. тези актове ще са приложими, макар и временно, във връзка със закона.

Следователно, това, което § 8 установява със своите алинеи 2 и 3 е, че за двата програмни периода ще се прилагат различни подзаконови нормативни актове, но не и че по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. законът няма да се прилага.

Видно от изложеното създаденият от законодателя преходен режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са издадени след влизане на закона в сила независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които към датата на влизане на закона в сила не е прекратено.

Процесното писмо, изх. № 04-25-107, на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 г. - 2013 г. е издадено на 05.05.2016 г., т. е. след влизане на закона в сила - и с оглед на това подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

Това налага съдът да провери налице ли са другите процесуални предпоставки за допустимост на жалбата.

Безспорно е, че за жалбоподателя е налице правен интерес от оспорване на процесния акт. С акта пряко се засягат права и законни интереси на жалбоподателя, тъй като му се налага финансова корекция.

В акта органът не е указал пред кой орган и в какъв срок може да бъде обжалван, поради което и на основание чл. 140, ал. 2 АПК срокът за неговото обжалване е два месеца. По делото няма доказателствата за датата на съобщаване на писмото на жалбоподателя. Жалбата до съда е подадена на 20.05.2016 г., поради което съдът приема, че е подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК.

При така установените по делото процесуални предпоставки за допустимост на съдебното производство и при установена липса на процесуални пречки съдът счита жалбата за допустима.

Разгледана по същество е частично основателна.

III. Фактите по делото:

1. На 01.12.2011 г., между Агенция "Пътна инфраструктура" и Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията бил сключен договор за безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Автомагистрала "С.", лот 1, 2 и 4, BG161PO004-2.0.01-0009, с който агенцията се задължила да изпълни проекта при спазване на правото на Европейския съюз и на националното законодателство. Безвъзмездната финансова помощ е в размер на 465 430 286, 96 лв. от Кохезионния фонд на Европейския съюз (80%) и 116 357 571, 74 лв. национално съфинансиране (20%).

1. На 25.08.2011 г., с акт, № ПК-48, изпълнителният директор на Агенцията за обществени поръчки одобрил Доклад относно съответствието на решението за откриване и подлежащите на утвърждаване с него обявление и документация за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с изискванията на Закона за обществените поръчки. В доклада са посочени определени несъответствия в представените проекти на документи: решение за откриване на процедура, обявление, документация, но сроковете за получаване на документите и за подаване на офертите не са предмет на този предварителен контрол.

1. На 10.10.2011 г. в Регистъра на обществените поръчки било публикувано предварително обявление за обществена поръчка с предмет "Определяне на изпълнител за изработване на идеен проект с парцеларен план на обект "Автомагистрала "С.", лот 2 "Д. - Б." от км 322+000 до км 359+000 - http:/rop3-app1.aop.bg: 7778/portal/page?_pageid=93,758251& _dad=portal& _schema=PORTAL& ca_id=2896& menu_id=2& pre=1, прегледано към 19.09.2016 г.

1. На 10.10.2011 г. предварителното обявление за обществената поръча било публикувано на електронната страница на Д. вестник, http:/dv. parliament. bg/DVWeb/porachkiList. faces, прегледано към 19.09.2016 г.

1. На 12.10.2011 г. предварителното обявление за обществената поръчка било публикувано в приложението към Официален вестник на Европейския съюз - 2011/S196-319552.

1. На 01.11.2011 г., с Решение № 201, председателят на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез открит конкурс с предмет "Определяне на изпълнител за изработване на идеен проект с парцеларен план на обект "Автомагистрала "С.", лот 2 "Д. - Б." от км 322+000 до км 359+000. В раздел VI. 3 "Други обстоятелства, наличието на които е основание за отстраняване на участниците" на документацията за участие в обществената поръчка, т. 20, е посочено: "Не са закупени документи за участие в процедурата, което се удостоверява с приложено копие от документ (фактура) за закупуване".

1. На 01.11.2011 г. обявлението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка било публикувано в Регистъра на обществените поръчки - http:/rop3-app1.aop.bg: 7778/portal/page?_pageid=93,662251& _dad=portal& _schema=PORTAL, и на електронната страница на Д. вестник - http:/dv.parliament.bg/DVWeb/porachkiList.faces, прегледани към 19.09.2016 г. В обявлението е определен:

а) срок за получаване на искания за документи или за достъп до документи - 02.12.2011 г., 17, 00 часа;

б) платими документи - документацията се получава в административната сграда на Агенция "Пътна инфраструктура", ет. ..., стая 813 от 9, 00 до 12, 30 часа и от 13, 30 до 17, 00 часа;

в) срок за получаване на оферти - 12.12.2011 г., 17, 00 часа;

г) допълнителна информация - документацията по процедурата е публикувана на интернет адрес: www. napi. govetnment. bg;

1. Документацията била публикувана и налична на интернет страницата на възложителя, профил на купувача - www. napi. government. bg/index. php/.

1. Документи за участие в поръчката закупили 20 лица, подадени били 12 оферти, 6 били отстранени, но не на основание т. VI. 3.20.

1. На 16.03.2012 г. ръководителят на Управляващия орган съгласувал с една забележка предоставения му проект на договор с изпълнител на обществената поръчка.

1. На 30.03.2012 г. между Агенция "Пътна инфраструктура" и "Трансконсулт 22" ООД бил сключен договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изработване на идеен проект с парцеларен план на обект: Автомагистрала "С.", лот 2 "Д. - Б." от км. 322+000 до км 359+000". Цената за изпълнение на договора е 255 600, 00 лв. без данък добавена стойност.

1. На 13.04.2016 г. била извършена проверка на обществената поръчка - контролен лист съгласно Процедурен наръчник за управление и изпълнение на Оперативна програма "Транспорт 2007 г. - 2013 г. ", версия 8.5, която установила незаконосъобразен срок за представяне на офертите и недостатъчен срок за закупуване на документация за участие.

1. На 14.04.2016 г., с писмо, изх. № 04-25-107, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт 2007 г. - 2013 г. " уведомил Агенция "Пътна инфраструктура" за резултатите от извършената проверка на процедурата по провеждане на обществената поръчка - установените нарушения и предложението за финансова корекция:

а) незаконосъобразен срок за представяне на оферти - чл. 64, ал. 2 във вр. с ал. 1 и ал. 3 ЗОП (отм.), корекция в размер на 5% - т. 3 от Приложение № 1 към чл. 6, ал. 1 от Методологията;

б) недостатъчен срок за закупуване на документация за участие - чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), корекция в размер на 5% - т. 4 от Приложение № 1 към чл. 6, ал. 1 от Методологията;

в) факторите при определяне на размера на финансовата корекция;

г) на основание чл. 13, ал. 1, т. 1 от Методологията - предстои налагане на финансова корекция в размер на 5% от стойността на договора;

д) предоставена е възможност за възражения в срок от 10 работни дни.

1. На 03.05.2016 г., с писмо, вх. № 04-25-107, Агенция "Пътна инфраструктура" представила възражения по установените нарушения и предложение за налагане на финансова корекция.

1. На 05.05.2016 г., с Акт № 04-25-107, издаден на основание чл. 13, ал. 1, т. 1 от Методологията, ръководителят на управляващия орган наложил на Агенция "Пътна инфраструктура" "финансова корекция в размер на 5% по сключения договор № 32-12/30.03.2012 г. с изпълнител "Трансконсулт" ООД на стойност 255 600, 00 лв. без ДДС" за допуснати нарушения: 1) незаконосъобразен срок за получаване на оферти и 2)недостатъчен срок за закупуване на документация за участие.

IV. По съществото на спора:

При така установените по делото факти, релевантна нормативна уредба, твърденията и доводите на страните по делото и като извърши на основание чл. 168, ал. 1 АПК проверка на оспорения акт съдът приема от правна страна следното:

Преди да извърши контрол за законосъобразност на оспорения акт с оглед на основанията по чл. 146 АПК съдът счита за необходимо да посочи, че като национален съдия, който е длъжен да прилага в пълнота правото на Европейския съюз е длъжен да съобразява актовете си с дадените в актовете на правото на Европейския съюз легални дефиниции, независимо как съответните понятия са дефинирани във вътрешното право. Всички регламенти на Европейския съюз, които имат за предмет обществени отношения, свързани със средствата от структурните и инвестиционните фондове - Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвет от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012) - чл. 2, б. "ж", и Регламент № 1303/2013 - чл. 2, т. 10, (без да бъдат изброявани всички секторните регламенти), съдържат легални дефиниции на понятието "бенефициер". И двата посочени нормативни акта определят бенефициера като правен субект, който е получател на средствата от структурните и инвестиционни фондове. Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер", но от съдържанието на закона е видно, че националният законодател го употребява с точно обратното съдържание - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал да прилага термина "бенефициент".

Легалните дефиниции са дадени в регламенти на Европейския съюз. Съгласно чл. 288 (1) от Договора за функциониране на Европейския съюз регламентът е акт с общо приложение, който е задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Националният съдия е длъжен да гарантира точното прилагане на регламентите и не може да допусне терминологично несъответствие с тях. Поради това в настоящото съдебно решение получателят на средствата, т. е. жалбоподателят - Агенция "Пътна инфраструктура", ще бъде наричан с установеното за него в регламентите наименование - "бенефициер".

1. Компетентността на органа:

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 - 2013 г. - министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията. Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 8 от Устройствения правилник на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията Дирекция "Координация на програми и проекти" е управляващ орган на Оперативна програма "Транспорт". Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган е ръководител на управляващия орган. Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията.

1. Формата на акта:

Оспорваното решение е издадено и в исканата от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени установените в акта на Изпълнителна агенция "Одит на средствата на Европейския съюз" нередности. Като правно основание е посочен чл. 13, ал. 1, т. 1 от Методология. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразно и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

1. Административнопроизводствените правила:

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено - органът уведомил бенефициера за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, който към датата на изпращане на уведомлението - 14.04.2016 г. (т. III. 11), е в сила.

Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението - възражението е постъпило при органа на 03.05.2016 г., а решението е издадено на 05.05.2016 г.

Видно от изложеното в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

1. Съответствие с материалноправните разпоредби:

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер.

А. Основания за налагане на финансова корекция:

Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013) държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължението на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

а) действие или бездействие на икономически оператор:

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - Агенция "Пътна инфраструктура", макар да е юридическо лице на публичното право - чл. 21, ал. 2 от Закона за пътищата, има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, агенцията осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове и национално съфинансиране.

Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

б) действие или бездействие, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането:

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането.

Това поставя въпроса какво точно трябва да докаже органа, защото негова е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ?

Първото, което органът трябва да докаже досежно този елемент на фактическия състав на нередността е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право.

В случая органът твърди, че е налице нарушение на чл. 64 ЗОП (отм.). Това нарушение, ако е осъществено, би попаднало в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. Както бе посочено по-горе във връзка с допустимостта на жалбата, законодателят не е посочил изрично, както в алинея 3, че приетите от Министерския съвет до влизане в сила на закона нормативни актове, които уреждат обществени отношения - предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г., дотолкова, доколкото не противоречат на закона.

Но това следва първо, от изричната разпоредба на чл. 13, ал. 2 от Закона за нормативните актове, който е lex specialis по отношение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове досежно устройството и действието на нормативните актове, и второ, от езиковото, логическото и систематично тълкуване на § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Ако се приеме, че всички регламентирани с нормативните административни актове на Министерския съвет обществени отношения, свързани с програмния период 2007 - 20013 г. се регламентират само от приетите преди влизане на закона в сила нормативни административни актове следва, че фактически § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ суспендира действието на закона по отношение на обществените отношения, свързани с програмния период 2007 г. - 2013 г. Такъв извод не може да се направи нито от буквалното съдържание на § 8, ал. 2, нито може да се изведе поне идея за такова тълкуване от мотивите на закона (отделен е въпросът, че суспендирането на действието на един закон не може да се установява по тълкувателен път). Напротив. В мотивите на закона изрично е посочено, че "чрез приемането на закона ще бъде преодоляна настоящата фрагментарност на нормативната уредба и ще се осигури необходимата степен на устойчивост и предвидимост. " - http:/parliament. bg/bills/43/502-01-66.pdf. Изменението на § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ, публикувано в Д. вестник, бр. 43 от 07.06.2016 г., не променя горния извод.

С оглед на горното съдът прилага съществуващата до приемането на закона нормативна административна уредба дотолкова, доколкото не противоречи на закона. С М. М. съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Неспазване на срок за получаване на оферти:

Съгласно т. 3 на приложение 1 към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушение, за което се налага финансова корекция, е неспазването на срока за получаване на оферти.

От доказателствата по делото е безспорно, че жалбоподателят изпратил до Регистъра на обществените поръчки и публикувал в профила на купувача на електронната си страница предварително обявление за обществената поръчка по смисъла на чл. 23, ал. 1 ЗОП (отм., редакция към процесния период). Безспорно е също, че открил обществената поръчка на 01.11.2011 г. и същия ден изпратил по електронен път обявление за поръчката до Официалния вестник на Европейския съюз, до Агенцията за обществени поръчки и до Д. вестник, които били публикувани съответно на 03.11.2011 г. и на 01.11.2011 г. При определения в обявлението краен срок за получаване на офертите - 12.12.2011 г., следва, че срокът между датата на изпращане на обявлението и крайната датата на получаване на офертите е 41 дни.

Тъй като предварителното обявление за обществената поръчка е изпратено за публикуване 21 дни, а не поне 52 дни преди датата на изпращане на обявлението за обществената поръчка (10.10.2011 г. и 01.11.2011 г.), жалбоподателят не може да се ползва от предвиденото в чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.) намаление на срока до 36 дни. Тъй като обявлението за обществената поръчка е изпратено по електронен път и с оглед на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм., редакция към датата на обявлението) жалбоподателят законосъобразно намалил изискуемия от чл. 64, ал. 1 ЗОП (отм.) срок от 52 дни със 7 дни. Съгласно чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) срокът от 52 дни може да бъде намален и с още 5 дни, ако "възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена".

Какво показват фактите по делото досежно исканите от закона елементи на фактическия състав на чл. 64, ал. 1 и ал. 3 ЗОП (отм.) за допълнителното намаление от 5 дни?

От доказателствата по делото е безспорно, че цялата документация за участие в поръчката е публикувана на официалния сайт на жалбоподателя (т. III. 8). Но в условията на поръчката - раздел VI. 3. т. 20 изрично е посочено като "основание за отстраняване на участниците" непредставянето на документ за закупени документи за участие.

С оглед на така визираното изискване за допускане до участие в поръчката предоставеният достъп до документацията на електронния адрес на възложителя се явява непълен, ограничен. За участниците е налице изискване за закупуване на документацията, което значи, че извършеното намаление на срока за подаване на оферти с 5 дни, на основание чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), не съответства на фактическия състав на правната норма. Необходимостта от закупуване на документацията ограничава смисъла на изискването за пълен достъп по електронен път, защото задължава кандидата, независимо от възможността да се запознае с документите по електронен път, да ги закупи фактически, т. е. да отдели ресурс, за да се сдобие с фактическото държане на релевантния образец на документите - този, получен не по електронен път, а чрез фактическо предаване от възложителя при определените от възложителя място, време и цена.

Неоснователен е доводът на жалбоподателя, че в закона липсва разпоредба, която да забранява или да ограничава възможността за закупуване на документи за участие в процедурата в хипотезата на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.). Вярно е, че в закона липсва такава изрична забрана, но не винаги е необходимо законодателят да регламентира изрично определени забрани. Много пъти те следват логично от разпореденото позитивно действие. В случая законодателят изисква на кандидатите да бъде осигурен пълнен достъп до документите по електронен път. Това логично значи кандидатите не само да могат да се запознаят със съдържанието на документите, но и да получат документите. Противното лишава от смисъл достъпа - законодателят не създава съкратен срок, защото кандидатите могат да се запознаят с документите по електронен път, а защото могат да ги придобият по електронен път, т. е. при намалена административна тежест (намален ресурс - времеви и финансов).

Вярно е, както сочи жалбоподателят, че чл. 25, ал. 1, т. 13 ЗОП (отм.) изисква в обявлението за обществената поръчка да фигурира място и срок за получаване, цена и начин на плащане на документацията. Но това изискване не може да обоснове довода на жалбоподателя за задължителност на продажбата на документите и с оглед на това за липса на нарушение, защото чл. 25, ал. 1, т. 13 ЗОП (отм.) следва да се тълкува в контекста на забраната на чл. 28, ал. 7 (предишна 6, предишна 4) ЗОП (отм.) - цената на документите не може да бъде по-висока от действителните разходи за нейното отпечатване и размножаване. При положение, че на кандидатите е осигурен пълен достъп до документите по електронен път разходите на жалбоподателя за отпечатване и размножаване на документите са нула, а мястото на получаване е електронния му адрес. П. на това жалбоподателят определил цена, място и време на получаване на документите и поставил закупуването на документите като условие за допустимост до участие в конкурса, което само по себе си опровергава довода за пълен и неограничен достъп до документите.

Видно от изложеното жалбоподателят незаконосъобразно намалил срока по чл. 64, ал. 1 ЗОП (отм.) с допълнителни 5 дни. Поради това извода на органа за допуснато нарушение на чл. 64, ал. 1 във вр. с ал. 3 ЗОП (отм.) - незаконосъобразен срок за получаване на оферти, е правилен.

Недостатъчен срок за получаване на документите за участие:

Извършеното намаление на срока по чл. 64, ал. 1 във вр. с ал. 3 ЗОП (отм.), в контекста на поставеното изискване за закупуване на документите за участие в процедурата, довело и до недостатъчен срок за получаване на документите за участие. При обявяване на поръчката на 01.11.2011 г. изискуемият от закона срок за закупуване на документацията, при законосъобразно намаление на срока със 7 дни и при отчитане на чл. 28, ал. 5 ЗОП (отм.), редакция към процесния период, е 35 дни (45 дни за получаване на оферти и 10 дни между крайния срок за закупуване на документация и получаване на оферти). Жалбоподателят предоставил 31 дни за закупуване на документацията.

Следва да се посочи, че именно поставеното от жалбоподателя изискване за закупуване на документацията и относимата към това обстоятелство разпоредба на чл. 28, ал. 5 ЗОП (отм., редакция към процесния период), поставя жалбоподателя в нарушение на изискуемото от т. 4 на приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията съотношение между срока за получаване на документацията и срока за получаване на офертите. Ако жалбоподателят не беше поставил изискване за закупуване на документацията, от една страна, намалението на срока по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) щеше да е законосъобразно, а от друга, разпоредбата на чл. 28, ал. 5 ЗОП (отм., редакция към процесния период) нямаше да е приложима и следователно нямаше да го задължава да постави 10 дневен срок между крайния срок за закупуване на документите и крайния срок за получаване на офертите. Тогава той би могъл да постави срок за получаване на документацията и срок за получаване на офертите, който да не е обвързан от законовото изискване за разлика от 10 дни между двата срока и така да гарантира изискуемото от т. 4 съотношение. Като поставил изискване за закупуване на документацията при намаления срок за получаване на офертите жалбоподателят сам се поставил в състояние обективно да е в нарушение на основни принципи на Закона за обществените поръчки - принципите на публичност и прозрачност и на свободна и лоялна конкуренция.

Вярно е, че изискването за съотношението между срока за подаване на офертите и срока за получаване на документацията не е поставено като изрично изискване в Закона за обществените поръчки. С оглед на това правилни по принцип са доводите на жалбоподателя, че дори и при спазване на допустимите от чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) намаления на срока по алинея 1 би се оказал в хипотезата на т. 4 от Методологията (например: при 45 дни за получаване на офертите - изискуемите 52 дни намалени със 7 дни на основание чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) и 35 дни за закупуване на документите - при спазен срока по чл. 28, ал. 5 ЗОП (отм., редакция към процесния период) съотношението е 77, 78%, т. е. при законово допустимо намаление е налице нарушение на установеното в т. 4 от Методологията съотношение; такава възможност съществува и при други законово допустими намаления на сроковете), но първо, тази хипотеза е неотносима към предмета на делото, тъй като жалбоподателят не е спазил законово допустимите намаления на срока, и второ, в такава хипотеза е приложима разпоредбата на чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията, доколкото установеното в нея не противоречи на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, т. е нарушението е налице, но наложената финансова корекция не се възстановява от бенефициера, тъй като той е спазил националното законодателство - Законът за обществените поръчки, но националният законодател не е транспонирал правилно релевантното право на Европейския съюз.

Жалбоподателят счита, че органът не доказал изискуемата от т. 4 на Методологията характеристика на нарушението неспазване на срок за потенциалните участници да получат документацията за участие, а именно прекалената краткост на този срок и необосновано ограничаване на конкуренцията. Вярно е, че за целите на финансовата корекция не е достатъчно формалното нарушение на установените в чл. 64 ЗОП (отм.) срокове за получаване на документацията. Този срок трябва да бъде недостатъчен. Тази дефиниция на нарушението е дадена в т. 4 от Методологията. Но видно от приетото в графата "Показател на корекцията в %" законодателят сам е определил в кои случаи счита, че срокът е недостатъчен. С оглед на това доказването на срок под определеното процентно съотношение от 80% между срока за получаване на документацията и срока за получаване на офертите значи недостатъчен, по смисъла на т. 4, срок.

Визираното в третата графа на приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията "Описание на нарушението" не може да се приеме като елемент на фактическия състав на установеното в графа втора "Нарушение" нарушение на Закона за обществените поръчки, за което се налага финансова корекция, който подлежи на самостоятелно доказване отделно от установеното съотношение под 80% на двата срока. Съгласно чл. 6, ал. 1 от Методологията в приложението са посочени "основните категории нарушения", за които се налагат финансови корекции. В хипотезата на т. 4 вида на нарушението е "недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати да получат документацията за участие". Визираното в графа трета "описание на нарушението" пояснява кога един срок е недостатъчен - когато "е прекалено кратък и това ограничава необосновано конкуренцията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка". Кога един срок е прекалено кратък и с оглед на това ограничава конкуренцията установява графа четвърта "Показател на корекцията в %". От съвместното тълкуване на съдържанието на четирите графи на т. 4 е видно, че законодателят приел за недостатъчен всеки срок за получаване на документите, който е под 80% от срока за получаване на офертите, т. е. това е срок, който е "прекалено кратък" и "това ограничава необосновано конкуренцията".

Ако се приеме, че прекалено краткият срок и необоснованото ограничаване на конкуренцията са допълнителни елементи на фактическия състав на нарушението по т. 4, които органът трябва да докаже всеки път, за да докаже наличие на нарушение по т. 4, извън факта на установяване на съотношение под 80% между двата срока, се поставя въпроса какъв е законовият критерий за прекалено краткия срок, кога е налице ограничаване на конкуренцията, което е необосновано и каква е ролята на установеното в графа четвърта изискване за съотношение между двата срока не по-малко от 80%. Безспорно е, че диференциацията на процентното съотношение обуславя размера на финансовата корекция, но приетият от законодателя праг от 80% ясно установява разбирането на законодателя за недостатъчен срок и с оглед на това за необосновано ограничаване на конкуренцията, т. е. за съдържанието на нарушението недостатъчен срок за получаване на документацията за участие по смисъла на т. 4.

Още по-ясно това тълкуване е видно от съдържанието на първоизточника на приложението на Методологията - Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки (Насоките), приети от Комисията на Европейския съюз с решение от 19.12.2013 г. В т. 2.1.4 на Насоките, в графа три "Описание на конкретната нередност", ясно е посочено, че "времето за получаване на документация от потенциалните оференти/кандидати е твърде малко, като по този начин се създава необоснована пречка за отварянето на обществената поръчка за конкуренцията". Следователно самият кратък срок е сам по себе си причина за ограничаване на конкуренцията, а кой срок е прекалено кратък е установено в определеното процентно съотношение между двата срока. Вярно е, че Насоките, не са нормативен акт, но очевидно е от съдържанието на приложението на Методологията и на Насоките, че българският законодател изцяло възприел приетите от Комисията вътрешни правила за определяне на финансови корекции при неспазване на правилата за възлагане на обществените поръчки, поради което не е налице и основание за тяхното тълкуване в различен от Насоките смисъл.

Това тълкуване на съдържанието на т. 4 от приложението на Методологията се подкрепя и от съдържанието на разпоредбите досежно останалите нарушения, включени в приложението. От всички тях е видно, че съдържанието на графа трета "Описание на нарушението" не е някакъв допълнителен елемент на фактическия състав на посоченото в графа втора нарушение, а описание, изложение на съдържанието на нарушението, което обяснява защо конкретното нарушение е прието за такова, което отговаря на изискванията на чл. 5 от Методологията, т. е. което нарушава основни принципи при възлагане на обществените поръчки.

Следва да се посочи, че за разлика от Комисията на Европейския съюз, която в Насоките изрично посочила и конкретно нарушената правна норма от правото на Европейския съюз, българският законодател предпочел да си спести точното посочване на нарушената правна норма от Закона за обществените поръчки. Този подход на националния законодател обаче не може да обоснове правилност на довода на жалбоподателя за необходимост от изрично доказване и мотивиране на "прекалено краткия срок" извън установеното обективно съотношение под 80% между срока за получаване на документите и за получаване на офертите.

В случая, видно от доказателствата по делото, съотношението между срока за получаване на документацията и срока за получаване на офертите е 75, 61% (41 дни за получаване на офертите и 31 дни за получаване на документацията), следователно срокът, който участниците в процесната обществена поръчка са имали за получаване на документацията е под 80% от срока за получаване на офертите.

В мотивите си органът изчислил съотношението не между двата, предоставени от жалбоподателя срока, а между срока, предоставен от жалбоподателя за получаване на документацията, и законосъобразния срок за получаване на офертите (31 дни за получаване (в случая закупуване) на документацията и законосъобразния срок за получаване на офертите - 45 дни, при което получил съотношение 68, 9%). Така приетото от органа съотношение на срокове не съответства на установеното в т. 4 на Методологията. Видно от съдържанието на разпоредбата изчисляването на съотношението се прави на базата на сроковете, които участниците "имат" за получаване на документацията, а не на основание на срока, който биха могли да имат, ако жалбоподателя беше спазил законовите изисквания за продължителност на срока за получаване на офертите. Самият факт на неспазване на срока за получаване на оферти е нарушение по смисъла на т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Нарушението по т. 4 визира фактически предоставения недостатъчен срок за получаване на документацията. Независимо от тази неправилност на изчислението на съотношението на сроковете, тъй като съотношението между двата предоставени от жалбоподателя срока е под 80% налице е нередност, която попада в хипотезата на т. 4 от Методологията.

Жалбоподателят, във връзка с твърдението си за липсата на нарушение, излага довод за извършено от ръководителя на Управляващия орган и от Агенцията за обществените поръчки предварително съгласуване на процесната обществена поръчка. По делото страните не представиха доказателства за извършеното предварително съгласуване на процесната обществена поръчка от ръководителя на Управляващия орган - представено е съгласуване на проекта на договор с изпълнител (т. III. 10), но и двете страни не спорят, че такова е било осъществено. Съдът не даде нарочни указания за представяне на доказателства за извършеното предварително съгласуване, тъй като дори и да е извършено съгласуване, дори и то да е включвало сроковете на обявяване, за закупуване на документация и за получаване на оферти, то това съгласувателно становище само по себе си не лишава органа от възможността впоследствие, при констатирана нередовност, да наложи финансова корекция.

Съгласувателното становище не е правопогасяващ правомощието за налагане на финансова корекция юридически факт, т. е. факт, надлежно установен в правна норма, на който законодателят е придал този погасяващ правен ефект. Вярно е, че съгласно чл. 6, ал. 1 АПК административните органи са длъжни да изпълняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо, но в случая, дори и да се приеме изпълнение на задължението за съгласуване в нарушение на чл. 6, ал. 1 АПК, правомощието на органа да наложи финансова корекция не е опорочено от това действие и е в съответствие със задълженията на държавата по чл. 143 (1) и (2) Регламент № 1303/2013.

Неоснователен, с оглед на горното, е и довода на жалбоподателя за извършен предварителен контрол върху решението за откриване на процедура, обявлението и документацията от Агенцията за обществени поръчки. Наред с това, с оглед на действащата към датата на съгласуването - 25.08.2011 г., нормативна уредба при предварителния контрол възложителят не посочва датата на публикуване на обявата, както и сроковете за закупуване на документите и получаването на офертите - чл. 49 и 50 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП отм.).

Неоснователен е и доводът на жалбоподателя за липса на нарушение на срока за закупуване на документация обоснован с броя на лицата, закупили документация, с липсата на искания за закупуване на документация след определения срок за закупуване - 02.12.2011 г., както и с необжалването на решението за откриване на процедурата. За да е налице нарушение на срока за закупуване на документацията законодателят не е поставил като изискване нито броя на закупилите документацията лица, нито наличието на лица, които са искали да закупят документи след определения срок, нито факта на обжалване или не на решението за откриване на процедурата. За нарушението е достатъчно, че не е спазено определеното от нормативен акт съотношение между срока за получаване на документацията и срока за получаване на офертите. Броят на закупилите документация лица има значение за определяне на размера на финансовата санкция, но не и за установяване на нередността (нарушението).

Видно от изложеното и това нарушение на националното законодателство е осъществено.

С оглед на горното правилен е изводът на органа за допуснати от жалбоподателя две нарушения на националното право при провеждане на процесната обществена поръчка.

Второто, което органът трябва да докаже досежно вторият елемент на фактическия състав на нарушението, е че нарушената национална разпоредба е свързана с правото на Европейския съюз.

Националният законодател приел, че визираните в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. В чл. 5 от Методологията той изрично посочил, че нарушенията по чл. 6, ал. 1 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз.

Наред с това Законът за обществените поръчки въвежда изискванията на правото на Европейския съюз в областта на обществените поръчки - § 58 и § 85 от закона, а в т. 1.1. и т. 1.2.2. от Насоките изрично се сочи, че възложителите от държавите членки трябва да се съобразяват с правилата за възлагане на обществени поръчки, установени в директивите за обществените поръчки и с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз. Посочените принципи са именно тези, визирани в чл. 5 от Методологията. Вярно е, че Насоките не са нормативен акт, а акт, който установява политиката на Комисията спрямо държавите членки, но те ясно сочат обвързаността на разпоредбите на националния Закон за обществените поръчки с правото на Европейския съюз, а що се отнася до обвързаността на Методологията с правото на Европейския съюз тя е очевидна.

Горното е и в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че нарушение на националното право, което регламентира обществените поръчки, които не попадат в обхвата на регламентация на правото на Съюза, е нарушение на разпоредба, свързана с правото на Европейския съюз (виж mutatis mutandis решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 46, което се отнася до Регламент № 1083/2006).

С оглед на изложеното налице е и второто изискване досежно вторият елемент на фактическият състав на нередността - налице е нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза.

в) нередността (нарушението) има или би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет:

Преди всичко следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., съответно Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 от Регламент № 1303/2013, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47, както и последното решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44, а както сочи и ответникът решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24).

Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на срока за получаване на оферти, защото се ограничава възможността на икономическите оператори за участие в конкурса, както и на принципите на публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, които обективно се явяват нарушени при недостатъчен срок за потенциалните кандидати за получаване на документите, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона и бе предоставил на потенциалните кандидати или изискуемия от закона срок, или пълен достъп по електронен път до документите, без да поставя закупуването им като условие за допустимост за участие, съответно бе предоставил достатъчен срок за получаване на документите, би могло в конкурса да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. С оглед на това може да се приеме, че изплащането на субсидията е довело до извършването на неоправдан разход по смисъла на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г.

Вярно е, че органът не изложил мотиви за възможността да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза, но в случая, с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Няма как да се установи колко други кандидати биха участвали в конкурса и какви условия биха оферирали, за да се определи точно разликата между употребените средства при и без нарушението. Следователно липсата на мотиви досежно невъзможността да се определи точното финансово изражение на вредата в конкретния случай не е съществено нарушение, защото обективно, с оглед на характера на нарушенията, е видно, че точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено.

За случаи като настоящия, когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 143 (2) във вр. с чл. 144 (1) Регламент № 1303/2013, а както бе посочено по-горе и с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в процент) би следвало да са определени при спазване на изискванията на чл. 7, ал. 1 от Методологията. И тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба, а е и в съответствие с Регламент № 1303/2013 и Насоките на Комисия следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност.

Това прави доказан и третия елемент на фактическия състав на нередността - нередността (нарушението) би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

С оглед на горното по делото е безспорно установено, че с действията си по провеждане на обществена поръчка с предмет "Определяне на изпълнител за изработване на идеен проект с парцеларен план на обект "Автомагистрала "С.", лот 2 "Д. - Б." от км 322+000 до км 359+000 жалбоподателят допуснал нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 6, ал. 1, т. 3 и 4 от приложението на Методологията, съответно по смисъла на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006).

Б. Размер на финансовата корекция:

Относими за размера на финансовите корекции са разпоредбите на чл. 71, ал. 3 и чл. 72 ЗУСЕСИФ. Законодателят изрично посочил, че общият размер на финансовите корекции по проекта не може да надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа за него. Тъй като, съгласно чл. 1, ал. 1, т. 1 във вр. с ал. 2 ЗУСЕСИФ законът има за предмет единствено управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, спазването на изискването на чл. 71, ал. 3 ЗУСЕСИФ значи общият размер на финансовата корекция не може да надвиши размера на реално предоставената за него подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съотнесени към предмета на спора тези изисквания за законосъобразност на размера на финансовата корекция, видно от доказателствата по делото, са спазени. Макар по делото да няма доказателства за размера на наложените финансови корекции по проекта - "Автомагистрала "С.", лот 1, 2 и 4, то очевидно с оглед на стойността на проекта, процента на финансиране на проекта с европейски средства, стойността на процесната обществена поръчка и размера на наложената финансова корекция изискването на чл. 71, ал. 3 ЗУСЕСИФ е спазено, тъй като по процесната обществена поръчка е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на поръчката при установено финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове в размер на 80% от проекта.

Съгласно чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ при определяне на размера на финансовата корекция се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Наред с това, съгласно алинея 2, размерът на корекцията трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства, но когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето им се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи - алинея 3.

При така съществуващата нормативна уредба и с оглед на доказателствата по делото е видно, че осъществените от жалбоподателя две нередности не позволяват да се установят реалните финансови последици на нарушенията върху изразходваните средства. Обективно не би могло да се установи, в резултат на неспазените срокове колко други лица биха участвали в обществената поръчка и биха предложили оферти, както и дали тези оферти биха били по-конкурентни от офертата на спечелилия конкурса. С оглед на това и поради факта, че осъществените нередности нарушават основни принципи на правото на Европейския съюз законодателят, в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, е определил "препоръчителни процентни показатели на финансови корекции за съответните видове нарушения".

Органът не е посочил в мотивите си, че при установените две нередности при възлагането на една обществена поръчка и с оглед на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 10, ал. 3 от Методологията процентът на финансовата корекция не се натрупва. Въпреки това, видно от съдържанието на акта му, той наложил само една финансова корекция. Органът не посочил и кое от двете установени нарушения е "по-сериозното" по смисъла на чл. 10, ал. 3 от Методологията. Нещо повече, за нередността неспазване на срока за получаване на оферти и на документация органът дори не посочил кое нарушение по смисъла на приложението на Методологията счита, че е осъществено и съответно какъв размер финансова корекция счита, че следва да бъде наложено за него, макар в предварителното си становище до жалбоподателя да го определил.

Посочването на конкретния вид нарушение по смисъла на приложението на Методологията и определянето на финансова корекция за всяко от нарушенията, тогава, когато те са повече от едно, е елемент на фактическия състав на установяване на размера на наложената финансова корекция, защото съгласно чл. 10, ал. 3 от Методологията размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение, т. е. органът трябва да изложи мотиви коя нередност кое нарушение от Методологията осъществява и каква е наложената за него финансова корекция, за да може съдът да провери, че е спазено изискването на чл. 10, ал. 3.

В случая органът не сторил това - нито определил вида на нарушението неспазване на срока за получаване на оферти по смисъла на приложението на Методологията, нито определил размер на дължимата за него финансова корекция, нито изложил мотиви кое от двете нарушения счита за "по-сериозно" по израза на Методологията. Доколкото обаче от Методологията е очевидно, че неспазването на срока за получаване на оферти е нарушение по т. 3, то само по себе си това нарушение не е основание за отмяна на акта в частта досежно размера на наложената финансова корекция, защото нарушението по т. 4, при съобразяване на даденото от законодателя описание на нарушенията по т. 3 и т. 4, би следвало да бъде "по-сериозното" нарушение, тъй като в случая и двете нарушения са в най-ниския диапазон на нарушения срок, а с оглед на описанието на нарушенията, нарушението по т. 3 е само неспазване на законовия срок, т. е. формално нарушение, а това по т. 4 е обвързано с резултат - "прекалено кратък срок", който ограничава необосновано конкуренцията.

Видно от мотивите на оспорения акт, при определяне на размера на финансовата корекция за нарушението по т. 4 органът отчел публикуването на документацията на електронната страница на жалбоподателя, липсата на платежен документ за закупена документация като основания за недопускане до участие в процедурата, броя на закупената документация - 20, броя на подадените оферти - 12, броя на отстранените участници, по причини неотносими към процесните нарушения. При отчитане на тези факти и при установеното процентно съотношение между двата срока под 80%, но не и под 60%, органът правилно определил размер на корекцията от 5%. Размерът на финансовата корекция е определен в този случай от законодателя не в рамките на до 5%, а еднозначно - 5%, поради което органът няма правомощието да определя размер по-малък от 5%.

Основата, от която органът определил финансовата корекция от 5% е стойността на сключения договор № РД-32-12 от 30.03.2012 г. с "Трансконсулт" ООД - 255 600, 00 лв. без данък добавена стойност. Така определената основа не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Видно от чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Факта, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове е виден и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. Законът няма за предмет регламентирането на правоотношенията възникващи по повод на националното съфинансиране на проектите, които получават безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Наред с това дефиницията на "нередност" - чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006, визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало последица нанасянето на вреда на националното съфинансиране. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

От факта, че в разпоредбата на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ е посочено, че целта на финансовата корекция е да се възстанови ситуацията, при която всички сертифицирани пред Комисията разходи са законосъобразни и от факта, че съгласно чл. 9, ал. 6 ЗУСЕСИФ сертифициращият орган удостоверява пред Комисията "законосъобразността и допустимостта на разходите, извършени при изпълнение на проекти, финансирани по програмите по чл. 3, ал. 2" и съгласно чл. 126 (а) и (в) Регламент № 1303/2013 сертифициращият орган удостоверява пред Комисията, "пълнотата, точността и достоверността на отчетите, както и че разходите, вписани в счетоводните отчети, са в съответствие с приложимото право" не може да се обоснове извод за приложимост на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и по отношение на националното съфинансиране на проектите по програмите по чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Безспорно е, че съгласно чл. 143 (2) Регламент № 1303/2013 държавите членки извършват необходимите финансови корекции, които се изразяват в отмяната на целия или на част от публичния принос за дадена операция. Безспорно е, че съгласно чл. 2 (15) Регламент № 1303/2013 публичен разход е всеки публичен принос за финансирането на операции, източникът на които произхожда от бюджета на национален, регионален или местен публичен орган, от свързания с европейските структурни и инвестиционни фондове бюджет на Съвета, от бюджета на публичноправни организации или от бюджета на сдружения на публични органи или публично правни организации. Безспорно е също, и без нарочно съществуваща правна норма, че тогава, когато един проект, финансиран от Европейските структурни и инвестиционни фондове, е съфинансиран и от държавния бюджет, по смисъла на чл. 42, ал. 1 от Закона за публичните финанси (ЗПФ), или от бюджет по смисъла на чл. 42, ал. 2 ЗПФ, и при неговото изпълнение е установена нередност, която има или би могла да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, такава вреда се нанася и на бюджета на съфинансиращия национален, регионален или местен публичен орган.

Но от тези безспорни нормативни регламентации и очевидни правни последици не може да се направи извод, че ръководителят на управляващия орган с акта си по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е оправомощен да наложи финансова корекция и на средствата, представляващи национално съфинансиране. Вярно е, че разпоредбата на чл. 62 от Закона за публичните финанси (ЗПФ) задължава органите, отговорни за финансовото управление на средствата от Европейския съюз, да предприемат необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатените суми, както и на неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, включително свързаното с тях национално съфинансиране, но тази разпоредба по никакъв начин не е обвързана със Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Тя е едно законово пожелание, което докато не е конкретно обезпечено със законово установени правомощия на конкретен орган и ред, по който да се извършат "необходимите действия" не може да обоснове правомощие на ръководителя на управляващия орган в производството по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове да налага финансова корекция и на националното съфинансиране, т. е да направи ликвидно и изискуемо задължението на бенефициера за неполучаване/връщане на недължимо платени или неправомерно получени суми от националното съфинансиране.

Въпрос на национална политика е дали, на кои бенефициери и при какви условия ще се налагат финансови корекции върху частта от националното съфинансиране при допуснати нередности. Тази национална политика обаче не е намерила нормативно отражение нито в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, нито в Закона за публичните финанси, нито в друг действащ нормативен акт, който да установява приложимост на процедурата за налагане на финансови корекции по Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и по отношение на средствата, предоставени от национално съфинансиране на проектите по чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Визираното в Наредба № Н-3 от 08.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество нито има за предмет правомощие на органа по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ да установи по основание и размер финансова корекция и по отношение на националното съфинансиране, нито съдържа такива разпоредби. Напротив. Наредбата - чл. 39, ал. 1 и чл. 45, ал. 1, изрично установява, че дейностите по информационно и счетоводно отразяване на финансовите корекции се извършват въз основа на влязло в сила решение по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

С оглед на така съществуващата в националното право нормативна уредба и нерегламентирането от правото на Европейския съюз на въпроса за налагането на финансови корекции на националното съфинансиране на проектите по чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ в производството по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ ръководителят на Управляващия орган няма правомощие да определя финансова корекция и по отношение на разходите по проект, които представляват национално съфинансиране.

В случая, от доказателствата по делото е безспорно, че става въпрос за първата хипотеза на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ - отмяна на предоставената финансова подкрепа, тъй като проектът е приключен - съгласно чл. 4 (1) от Договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ "датата на приключване на договора за БФП е не по-късно от 31.10.2015 г. " като в този срок бенефициера трябва да е подал искане за окончателно плащане, по което искане, с оглед на чл. 62, ал. 1 ЗУСЕСИФ органът е следвало да се произнесе преди датата на издаване на оспорения в настоящото производство акт.

С оглед на това на отмяна подлежи размера на финансовата корекция от предоставената финансова подкрепа от Кохезионния фонд, която е 80% от стойността на целия проект. Отнесено към стойността на обществената поръчка от 255 600, 00 лв. без данък добавена стойност, по отношение на която е установена нередността и определен 5% размер на финансовата корекция, това значи основа, върху която се определя 5% финансова корекция - 204 480, 00 лв. без данък върху добавената стойност, или размер на корекцията - 10 224, 00 лв. вместо определената с оспорения акт финансова корекция в размер на 12 780, 00 лв. (5% от 255 600, 00 лв.).

Що се отнася до довода на жалбоподателя относно непосочването в акта от бюджета на кой орган следва да бъде възстановена финансовата корекция то към датата на издаване на акта чл. 76, ал. 2 ЗУСЕСИФ е регламентирал нормативно за сметка на чий бюджет следва да бъде наложената финансова корекция, поради което не е било необходимо изричното посочване в акта. Отмяната на чл. 76, ал. 2 ЗУСЕСИФ след издаване на акта няма отражение на неговата законосъобразност, тъй като на отмяната не е придадено обратно действие. Наред с това с отмяната на чл. 76, ал. 2 ЗУСЕСИФ е приета алинея 3 на чл. 75 ЗУСЕСИФ, която регламентира (в определена степен) въпроса за сметка на чий бюджет следва да бъде наложената финансова корекция.

Видно от гореизложеното оспореният Акт № 04-25-107 от 05.05.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт 2007 г. - 2013 г. " е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, при спазване на материалния закон досежно установените нередности и процентен показател на финансовата корекция, но при неправилно приложение на материалния закон досежно основата, върху която се налага финансовата корекция. С оглед на това съдът следва да отмени оспорения акт в частта, с която на Агенция "Пътна инфраструктура" е наложена финансова корекция в размер над 10 224, 00 лв. и да отхвърли жалбата на агенцията в останалата част.

С оглед на изхода от спора, направено от жалбоподателя искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК и тълкувателно решение № 3 от 13.05.2009 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията, юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, да заплати на Агенция "Пътна инфраструктура" разноски за юрисконсултско възнаграждение съразмерно уважената част на жалбата. Размерът на възнаграждението съдът определя на основание чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения във вр. с чл. 27, ал. 6 ЗУСЕСИФ в размер на 182, 68 лв. (830 лв. + 83, 40 лв. за горницата над 10 000 лв. = 913, 40 лв. за материален интерес от 12 780, 00 лв. и съразмерно за уважената част от 2 556, 00 лв. = 12 780, 00 лв. - 10 224, 00 лв.).

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд