Решение № 11178 от 24.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5792/2016 г.

Решение № 11178 от 24.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5792/2016 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (отм.). Образувано е по жалба от О. "С. С. 2015", със седалище и адрес за управление гр. С., представлявано от Д. Д., подадена чрез процесуалния си представител, адв. В. Т. от Адвокатска колегия - С., срещу Решение № 241 от 20.04.2016 г. по преписка, вх. № КЗК-134/4.04.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на О. "С. С. 2015" срещу Решение № 8/17.02.2016 г. на Генералния директор на ДП "Национална компания железопътна инфраструктура" /НКЖИ/ за класиране на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Рехабилитация външно осветление жп гари с енергоспестяващи /LED/ осветители", открита с Решение № 51/27.08.2015 г. на възложителя. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК неправилно е достигнала до извод, който противоречи на въведените в документацията изисквания от възложителя, като е създала несъществуващо задължение за участниците. Твърди се, че възложителят и КЗК неправилно са преценили, че са налице несъответствия между представената от О. "С. С. 2015" мостра и представените в плик № 2 от офертата каталожен материал и протоколи за извършени типови изпитания и замервания на предлаганите осветителни тела, които се различават. В този смисъл, счита че дружеството е представило техническо предложение, оформено съгласно указанията на възложителя за изготвяне на офертата, тъй като всички параметри на осветителя в каталожния материал отговарят напълно на параметрите на предоставената мостра и на образците предоставени за изпитания в двете акредитирани лаборатории. Освен това счита, че неправилно КЗК е възприела изводите на възложителя относно несъответствие на представените от участника в обществената поръчка копия на протоколи за извършени типови изпитания в две акредитирани лаборатории на различни по конструкция осветителни тела, тъй като предмет на измерване в двете лаборатории са били различни параметри на осветителните тела. Счита, че КЗК не е отчела представените резултати от изследванията, които са в съответствие с изискванията на възложителя, а именно относно физическите параметри на осветителното тяло, както и измерванията на светотехническите параметри на осветителя. По тези съображения счита, че неправилно е отстранен от участие в процедурата, като да се отмени решението на КЗК като незаконосъобразно. Претендира присъждане на сторените по делото разноски за заплатено възнаграждение за процесуално представителство за което представя договор за правна помощ и съдействие и списък на разноските, съгласно разпоредбата на чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответната страна - генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура". Представлява се от пълномощника си М. К.. В съдебно заседание заявява становище за неоснователност на жалбата и моли за нейното отхвърляне. Представя писмено становище. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, като прави възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение от касационния жалбоподател. Заинтересованата страна - О. "Лед осветление", редовно призована, чрез процесуалния си представител адв. Кънева, оспорва жалбата, като моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията като правилно и законосъобразно. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Счита, че правилно КЗК е приела за законосъобразно решението на възложителя, с което е отстранен О. "С. С. 2015" от по-нататъшно участие в процедурата, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като при извършената съпоставка между представената от касационния жалбоподател мостра и наличните от офертата на участника каталожен материал и протоколи за извършени типови изпитания и измервания на осветителните тела са били установени външни различия. По тези съображения прави извод, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП (отм.). Образувано е по жалба от настоящия касатор против Решение № 8/17.02.2016 г. на Генералния директор на ДП "Национална компания железопътна инфраструктура" /НКЖИ/ за класиране на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-предмет. В нея дружеството - жалбоподател твърдяло, че административния акт, с който е отстранен от участие в обществената поръчка е незаконосъобразен, тъй като офертата му е изготвена в пълно съответствие с тези изискванията на възложителя. Твърдял незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя и с оглед на това, че оценителната комисия погрешно е констатирала, че различията в топологията на диодите в платката влияе пряко върху: консумираната мощност на осветителното тяло, ефективността на осветителното тяло (съотношение консумирана мощност към излъчен светлинен поток), светлинната крива на осветителното тяло, параметрите на захранващия модул и др., което ще доведе до различни данни от лабораторните измервания, вписани в протоколите основно в светотехническите параметри. Въпреки че възложителят не е имал изискване да бъдат извършени изпитания от акредитирани лаборатории на предоставеното на възложителя осветително тяло - мостра, О. "С. С. 2015" е представил копия от протоколи за извършени типови изпитания на двете лаборатории, които измерват съвсем различни параметри на осветителните тела, а противно на извода на помощния орган на възложителя конструкцията на телата е абсолютно една и съща. Счита, че предлаганите от негова страна тела отговарят напълно на изискванията на възложителя, като е налице доказателство за това от две независими лаборатории, поради което не е следвало да бъде преценявано от комисията на възложителя за допуснато нарушение което да обуславя отстраняването му от процедурата. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството и при обективно установени фактически обстоятелства относно отстраняване на О. "С. С. 2015", гр. С. от участие в обществената поръчка, е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП (отм.) от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с Решение № 51/27.08.2015 г., генералния директор на ДП "Национална компания железопътна инфраструктура" /НКЖИ/ за класиране на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Рехабилитация външно осветление жп гари с енергоспестяващи /LED/ осветители", открита с Решение № 51/27.08.2015 г. С Решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, като оповестеният критерий за възлагане на поръчката е "икономическа най-изгодна оферта". По отношение на спорното обстоятелство КЗК установила, че в Раздел IV "Пълно описание на предмета на поръчката": "Участникът в процедурата предоставя на възложителя мостра/и/ от /диодни LED/ осветителни тела, които ще вложи при изпълнение на поръчката. В документацията е било предвидено правото на възложителя да подложи на лабораторни изпитания предоставените мостри, като в случаите на установено несъответствие с представените и декларирани от участника технически характеристики на осветителните тела /диодни LED/, възложителят ще го отстрани от участие в процедурата. В Раздел V Техническата спецификация, т. IV, са заложени технически изисквания, необходими протоколи, сертификати, документи и материали към осветителните тела /диодни LED/, които ще се използват при изпълнение на поръчка, които са посочени от възложителя в условия на алтернативност, а именно: Каталожни материали на предлаганите осветителни тела, които участникът ще вложи при изпълнение на поръчката, заверени от производителя; Копия на протоколи или еквивалентни документи, заверени от производителя за извършени типови изпитания и измервания на предлаганите от участника осветителни тела, от акредитирани български и/или от Европейския съюз лаборатории, доказващи: Код на защита IP и Код на защита IK. При извършения контрол на решението на възложителя, КЗК е установила, че по протокол № 10 от 8.12.2015 г., съдържащ описание на проведеното заседание, помощният орган е осъществил действията по чл. 68, ал. 11, т. 1 от ЗОП и е изискал от жалбоподателя О. "С. С. 2015" да представи разяснения относно констатирани несъответствия. В проведеното заседание на 8.01.2016 г. комисията на възложителя е разгледала представеното от настоящия касационен жалбоподател разяснение, което е отразено в Протокол № 11. Помощния орган на възложителя е констатирал, че е налице видимо външно различие в конструкцията на светодиодния модул между този на осветителното тяло/мостра/, предоставено от участника със сериен № 50001203, модел STL-100 и този на осветителните тела, предоставени за изпитания в лаборатория "Изпитване на машини, съоръжения и устройства" към Център на изпитване и европейска сертификация" гр. С. Загора и отразени в снимковия материал в протоколите за изпитание. На следващо място е установено, че в снимковия материал от протоколите на изпитваните образци осветителни тела съществува видимо различие в конструкцията на светодиодните модули между тези на осветителните тела предоставени за изпитания в Лаборатория "Изпитване на машини, съоръжения и устройства" към Център на изпитване и европейска сертификация" гр. С. Загора съответно със сериен № 50001203 модел STL-100 вписано в протокол от изпитване № 2У-15-117/2.07.2015 г. и сериен № 50001201 модел STL-100 вписано в протокол от изпитване № 2ЕМС-15-117/2.07.2015 г. и светодиодния модул на осветително тяло със сериен № 50001202 модел STL-100, предоставено и вписано в протокол от изпитване № 15-7092/12.10.2015 г. на "Научно-изследователска, изпитателна и калибровъчна лаборатория на Осветителна техника при Т. У." гр. С. Помощният орган е приел още, че от снимките на осветителното тяло в предоставения лист от каталог на предлаганите осветителни тела модел STL 100, които участника ще вложи при изпълнение на поръчката и снимките на изпитваните образци осветителни тела в протоколите от типови изпитания, както и осветителното тяло предоставено на възложителя има видима разлика в конструкцията на светодиодните модули. При тези данни по преписката, комисията на възложителя, е предложила за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата дружеството жалбоподател. С решение Решение № 8/17.02.2016 г. на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП (отм.), генералния директор на ДП "Национална компания железопътна инфраструктура" е класирал участниците и е определил изпълнител на обществена пръчка, като е възприел изцяло мотивите на помощния орган и предложеното от последния класиране. С решението жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) За да постанови решението си, КЗК по същество на спора е приела, че помощния орган законосъобразно е отстранил участника О. "С. С. 2015" от процедурата тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Участникът е представил Техническо предложение за изпълнение на поръчката, което не е в съответствие с изискванията на т. IV. 2, т. IV. 3, т. IV. 5, трето, четвърто и шесто тирета на раздел V "Т. С.", от документацията за участие. Настоящият състав на Върховния административен съд, намира изводите на Комисията за защита на конкуренцията за неправилни относно наличието на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата. КЗК не е съобразила изискванията на възложителя за представяне на техническо предложение за изпълнение на поръчката, което включва попълнен образец на техническо предложение /приложение № 10 от документацията/, където в таблицата са посочени техническите параметри на които трябва да отговарят предлаганите осветителни тела. В случая в посочения технически параметър "степен на защита на удароустойчивост" посочен в т. 10 от Таблицата обр. № 10, възложителят е въвел изискване клас на удароустойчивост IК 10. В настоящия случай оспореното отстраняване е отразено в протокол № 11 от заседанието на помощната комисия, който е съставен при разглеждането на постъпилите допълнителни разяснения от участника О. "С. С. 2015". Оценяването на техническата оферта е обективирано в цитирания протокол, в който е изложено описание на отговорите на разясненията дадени от участника в процедурата по чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" от ЗОП (отм.). Изложеното описание на представеното от участника разяснение за съответствие на предварително обявените условия на възложителя относно техническото предложение на поръчката, същото е било обсъдено и е направен извод за нередовност на офертата по отношение наличието на разлика в конструкцията на модула между предоставените за тестване образци в лаборатория "Изпитване на машини, съоръжения и устройства "към Център за изпитване и Европейска стандартизация" гр. С. Загора от една страна и от друга тествания осветител в "Научно-изследователска, изпитателна и калибровъчна лаборатория на Осветителна техника при ТУ", гр. С. и предоставената мостра на възложителя. Този извод е бил необоснован. От представените допълнително разяснения относно модела STL-100 и техническите характеристики на представеното осветително тяло с клас на удароустойчивост IК 10, които са със същите технически характеристики съответни на техническата спецификация, с различие в конструктивната част и за която изрично е разяснено относно визуалните различия на представените осветителни тела. Именно тези различия са послужили като основание на комисията да предложи О. "С. С. 2015" за отстраняване от процедурата. Наистина преценката на техническите предложения е в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган, но вземането на решение задължително се следва да бъде съобразено с точното изискване на възложителя и не следва да бъдат въвеждани различни от обявените - чл. 54, ал. 1, във връзка с § 1, т. 19а от ДР на ЗОП. В тази връзка е незаконосъобразен изводът на КЗК, че след като е установено единствено във външния вид на предоставените за тестване образци са налице основанията за отстраняване на участника, поради несъответствие на техническото предложение с предварително обявените условия на възложителя. В същност се отнася до една от мострите, а за останалите модели по лабораторни изследвания и каталожни материали няма различия. В настоящия случай изводите на КЗК са въз основана констатациите на комисията, без да са съотнесени към разясненията на участника към изискванията на възложителя. Това съответствие се установява като се сравнят изискванията по техническата документация с техническите и др. данни за изделието, което ще се достави. В тази връзка, с оглед изискването на възложителя за клас на удароустойчивост IК 10 светодиодния осветител модел STL-100, произвеждан от касационния жалбоподател, представения образец за изпитване са специално проектирани, изработени и тествани за тази поръчка, като техническите характеристики са съответни за обявените от възложителя изисквания. В Техническо предложение за изпълнение на поръчката са посочени изрично изискванията за съответствие на предлаганите осветителни тела със стандартите, описани в Техническата спецификация, декларация за стриктно спазване на изискванията на действащите нормативни документи, имащи отношение към предмета на поръчката, копия на протоколи, заверени от производителя за извършени типови изпитания и измервания на предлаганите от участника осветителни тела, декларация за съответствие на моделите от серията STL, подписана от производителя на осветителните тела, един лист от каталог на предлагания модел осветителни тела, които участника ще вложи при изпълнение на поръчката, заверени от производителя, копие от документи, заверени от производителя с типови измервания, доказващ експлоатационния живот на светодиодите, таблица с технически параметри на предлаганите осветителните тела по образец № 10. При анализа и съпоставката на тези изисквания се установява, че в Таблицата по образец № 10 са посочени функциите на светодиодните осветителни тела, които следва да са в съответствие на моделите от серията STL които да имат клас на удароустойчивост минимум IК 10. В този смисъл разликата във външния вид на светодиодния модул не следва да се приемат като разлика във неговата функция, респ. в изискуемите технически характеристики. В раздел V Техническата спецификация, т. IV, не е въвел в кумулативност за представяне на протоколи, сертификати, документи и материали към осветителните тела /диодни LED/, които ще се използват при изпълнение на поръчка. Документацията за участие, вкл. техническите изисквания са били предварително одобрени и са задължителни, както за всички участници, така и за възложителя при преценка съответствието на офертите. Не е допустимо разширителното им тълкуване на етап оценка на офертите, тъй като така се променят изискванията в нарушение на принципите по чл. 2 ЗОП за равнопоставеност на участниците и свободна и лоялна конкуренция. Следва да се има предвид, че в съответствие с чл. 51, ал. 1, т. 5 от ЗОП представянето на образци (мостри) и фотографски снимки (каталожен материал) са доказателства относими към преценката за техническите възможности на участника, която се осъществяване на етап допускане на офертата до участие, а преценката на техническото предложение, респ. съотвествието на офертата, следва да се съобразява с въведените от възложителя технически спецификации по чл. 30, ал. 1 от ЗОП. При установените и доказани по-горе фактически обстоятелства настоящият съдебен състав приема за основателни възраженията на жалбоподателят за незаконосъобразност на обжалваното решение, свързано с допуснато нарушение от възложителя при приложение на материалноправната разпоредба на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) при отстраняване на дружеството от участие в процедурата. КЗК не е осъществила прецизен контрол за материална законосъобразност при преценката на помощния орган на възложителя, че техническото предложение на участника не съответства на изискванията на възложителя. Смесването на елементите по доказване на техническите възможности на участника, с преценката на съответствието на техническото предложение на участника с изискванията на възложителя по техническата спецификация, са обусловили необоснован извод за приложение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По изложените съображения решението на КЗК, с което прието, че законосъобразно е отстранен от участие в процедурата О. "С. С. 2015" е неправилно и следва да бъде отменено. Произнасяйки се по същество същество на спора след отмяната на обжалваното решение на КЗК, следва да се отмени решението на възложителя и се преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на последното законосъобразно действие - за преценка на техническото предложение на О. "С. С. 2015" в съответствие с изискванията на възложителя и допускане на следващ етап от процедурата. С оглед изхода от спора, основателно се явява искането касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски. Поради това ДП "Национална компания железопътна инфраструктура" следва да бъде осъдено да заплати направените в касационното производство разноски, в размер на 1000.00 за адвокатско възнаграждение по настоящото дело. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,