Решение № 8227 от 11.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6435/2013 г.

Решение № 8227 от 11.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6435/2013 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалбите на Консорциум "ЗОФ /здраве, обучение, фармация/ Здраве-2", представляван от Николай Николов, гр. София; "ЗФ Здраве" АД и "Амбулатория за специализирана медицинска помощ - Медицински център София 2000" ООД като участници в Консорциума и на "Здраве - СТМ" ЕООД, гр. София против Решение № 322 от 3.04.2013 г. по преписка № КЗК - 199/200/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата им против Заповед № РД-08-48/8.02.2013 г. на Главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Обслужване на работниците и служителите на "Български пощи" ЕАД от служба по трудова медицина", открита с Решение № РД-08-334/30.10.2012 г. на възложителя. В жалбите се излагат доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно, необосновано и постановено при съществени процесуални нарушения. Излагат се подробни съображения. Претендира се отмяна на атакуваното решение и отмяна на Заповедта на възложителя за избор на изпълнител по възложената обществена поръчка. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбите. Ответникът - "Български пощи" ЕАД, чрез процесуалните си представители, оспорва жалбите като неоснователни и излага доводи за правилност на обжалваното решение с искане да бъде потвърдено, като се присъдят направените по делото разноски. Ответникът - "МЦ Сонел фарм" ООД - не взема становище. Заинтересованата страна - "Иса - Милениум 3" ООД, гр. Пловдив, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбите. Представителят на върховна административна прокуратура изразява становище за частичната основателност на жалбите. Жалбите са подадени от активно легитимирани страни, в срока по чл. 122е от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. С Решение № РД-08-334/30.10.2012 г. на Главния изпълнителен директор на "Български пощи"' ЕАД е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обслужване на работниците и служителите на "Български пощи" ЕАД от служба по трудова медицина". С Решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Избраният критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта". В Документацията за участие е представена методика за определяне на комплексната оценка на офертите, като оценката се извършва въз основа на сбора на посочените показатели и събрания брой точки. На първо място се класира участникът, отговарящ на всички условия и събрал най-голям брой точки. Всички останали участници се класират в низходящ ред. Прието е всяка разглеждана оферта да бъде оценявана по посочените компоненти. В Документацията за участие се съдържа Образец Приложение № 5 на Предлагана цена с единични цени за съответните видове услуги. Работата на комисията е обективирана в Протокол № 1/27.11.2012 г., Протокол № 2/18.12.2012 г., Протокол № 3/4.01.2013 г., Протокол № 4/9.01.2013 г., Протокол № 5/28.01.2013 г. и Протокол № 6/5.02.2013 г. Видно от Протокол № 1/27.11.2012 г. оферти за участие са подали десет дружества измежду които: ДЗЗД "ЗОФ /здраве, обучение, фармация/ - Здраве-2", "Иса-Милениум 3" ООД и "МЦ Сонел фарм" ООД. Видно от Протокол № 3/4.01.2013 г. оценителната комисия е заседавала в следния състав: Красимир Венков -председател и членове Наталия Ганчева, Румяна Пчелинска, Валерия Попова и Красимира Владимирова. На това заседание, оценителната комисия е отворила и разгледала техническите предложения на участниците и е констатирала, че всички те съответстват на изискванията на възложителя. Протокол № 3/4.01.2013 г. е подписан от председателя и всички членове от състава на оценителната комисия. Видно от Протокол № 4/9.01.2013 г. до етапа на отваряне на ценовите предложения са допуснати четирима участника: ДЗЗД "ЗОФ /здраве, обучение, фармация/ Здраве-2", "Иса-Милениум 3" ООД, "МЦ Сонел фарм" ООД и Сдружение "Младост Варна"' и комисията пристъпила към тяхното отваряне и оповестяване. Видно от Протокол № 6/5.02.2013 г. оценителната комисия е приела писмените обосновки и на тримата участника относно направените от тях предложения. Част от Протокол № 6/5.02.2013 г. е и оценителната таблица където комисията е извършила пресмятане съобразно методиката на всяка една от единичните цени предложени от участниците по всяка от съответните дейности образуващи четирите подпоказателя. Видно от тази таблица, участника "Иса - милениум 3" ООД е предложил най-ниски единични цени за по-голяма част от дейностите. На основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и резултатите отразени в протоколите от работата на комисията възложителят издава Заповед № РД-08-48/8.02.2013 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител. Със заповедта за изпълнител на обществената поръчка е определен "Иса - милениум 3" ООД, а участниците ДЗЗД "ЗОФ /здраве, обучение, фармация/ Здраве- 2" и "МЦ Сонел фарм" ООД са класирани съответно на второ и трето място. Наведените в жалбата пороци в заповедта за класиране, а именно, че същата е издадена в нарушение на чл. 11, ал. 2, т. 6 и т. 7 от ЗОП, настоящата инстанция намира, че те представляват несъществени нарушения и не обуславят отмяната на заповедта. Целта на цитираните правни норми е гарантиране правото на защита на участниците. Очевидно, в конкретния случай, не е накърнено правото на участника Дружество по ЗЗД "ЗОФ /Здраве, Обучение, Фармация/ Здраве-2" да обжалва решението на възложителя, тъй като същият е подал жалба в законоустановения срок. Записаното в обжалваната заповед, че същата подлежи на обжалване пред Комисията за защита на конкуренцията в законоустановения срок, безспорно препраща към разпоредбата на чл. 120, ал. 5 от ЗОП, в която е указано, че жалба може да се подава в 10-дневен срок от получаване на решението за избор на изпълнител. Ето защо, фактът че възложителят не е посочил в обжалваната заповед 10-дневния законов срок за обжалване и трите имена на издателя на акта, по никакъв начин не е довело до нарушаване правото на защита на участниците в процедурата, вкл. и на жалбоподателя. Допълнителен довод в тази насока е безспорният факт, че документацията е била на разположение на сайта на възложителя "Български пощи" ЕАД www. bgpost. bg, където в раздел XII, т. 83 изрично е посочен 10-дневен срок за обжалване на решението за избор на изпълнител на обществената поръчка. Видно от титулната част на документацията, Деян Дънешки в качеството си на главен изпълнителен директор е утвърдил документацията за участие, поради което на жалбоподателя след факта на закупуване на същата, му е било известно че "Български пощи" ЕАД се представлява от главния изпълнителен директор Деян Дънешки. Обстоятелствто, че Деян Стоянов Дънешки представлява дружеството се потвърждава и от справка в публичния търговски регистър на Агенцията по вписванията и от информацията в сайта на дружеството. В тази връзка КЗК правилно и законосъобразно приема в обжалваното решение, че извършеното от възложителя нарушение се явява несъществено и не води до основание за отмяна на издадения от него административен акт. Не е извършено и твърдяното нарушение на нормата на чл. 69а, ал. 2, т. 3 и ал. 4 от ЗОП. Критерият за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта", но видно от методиката в документацията за участие на оценяване подлежат единствено единични цени по различни показатели. Неверни са твърденията в жалбата, че комисията е следвало да определи кои са показателите извън предлаганите цени и ако няма такива да впише тази своя констатация в протокол и да пристъпи към отваряне на ценовите оферти. Това твърдение е в противоречие с чл. 28 и чл. 37 от ЗОП. От тези разпоредби е видно, че ЗОП не е предоставил правомощие на комисията да определя показатели и критерий за оценка. Ето защо не е необходимо комисията да прави констатации в протокол за липса на показатели, които подлежат на оценяване извън предлаганите цени. Този довод се потвърждава и от нормата на чл. 72 от ЗОП, в която изрично са указани задължителните реквизити на протокола. КЗК правилно и обосновано приема в решението си, че след като избраният критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта", съгласно методиката за оценка на офертите, на оценяване подлежи единствено ценовия показател П и съставляващите го подпоказатели - П1, П2, ПЗ и П4, т. е. в методиката не е предвиден технически показател и следователно за оценителната комисия няма как да е възникнало задължението заложено в чл. 69а, ал. 4 от ЗОП, преди да отвори ценовите оферти, помощният орган на възложителя да съобщи на присъстващите лица резултатите от оценяването на офертите по другите подпоказатели. Не е аргументирано твърдението на жалбоподателя за нарушение на чл. 71, ал. 1 и ал. 3 и чл. 72, ал. 4 от ЗОП. Комисията е разгледала допуснатите оферти и ги е оценила в пълно съответствие с предварително обявените условия от възложителя. Комисията е класирала участниците по степента на съответствие на офертите с предварително обявените условия от възложителя, като е приложила определените от възложителя критерий и методиката за оценка. Невярно е твърдението, че е дадена възможност на класирания на първо място участник да извърши корекции в ценовото си предложение. Поради констатирано от комисията несъответствие в общата стойност, която представлява произведението на единичната цена по съответния брой персонал, с писма са изискани разяснения, на основание чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП от "МЦ Сонел Фарм" ООД, "Иса - Милениум 3" ООД и от "Сдружение Младост Варна". Комисията е приела представените писмени разяснения от, , МЦ Сонел Фарм" ООД и "Иса - Милениум 3" ООД, тъй като с тях не се променят единичните цени от ценовата оферта, които единствено подлежат на оценяване, съгласно методиката за оценка, т. е. не е налице промяна на ценово предложение. КЗК правилно приема, че участника "Иса - Милениум 3" ООД е внесъл разяснение, в което посочва, че е допуснал грешка при пресмятането в графата "Обща стойност" и е представил правилно сметнатите общи стойности. Така извършените действия на оценителната комисия, КЗК приема за законосъобразни доколкото се касае за информация записана в графа "Обща стойност" и която не се взема предвид при оценяването. Освен това, правилно и законосъобразно КЗК счита, че така извършената промяна на общата стойност за отделните подпоказатели в ценовото предложение на участника "Иса - Милениум 3" ООД не попада в хипотезата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП, доколкото не се касае за представяне на допълнителни разяснения и доказателства, променящи единичната цена, а единствено до правилно и точно пресмятане на базата на вече предложени единични цени от участника, следователно няма нарушение при провеждане на процедурата. Несъстоятелно е твърдението в жалбата за извършено нарушение на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, тъй като участникът "Иса - Милениум 3" ООД е посочил в писмената обосновка обстоятелства, които не са обективни за начина на формиране на ценовото си предложение, поради което комисията е следвало да предложи този участник за отстраняване от процедурата. Комисията е отразила мотивите си в Протокол № 6 защо приема писмените обосновки от всеки един от участниците, от които са изискани такива, както кои от обстоятелствата по чл. 70, ал. 2 от ЗОП са налице. Освен това, преценката на комисията по въпроса за приемането на обосновката е в рамките на оперативната самостоятелност и преценка по целесъобразност, която не подлежи на контрол за законосъобразност, както пред КЗК, така и пред съда. Правилен и законосъобразен е изводът на КЗК, че помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение при прилагането на разпоредбите на чл. 70 от ЗОП, доколкото законосъобразно е изискал представянето на писмена обосновка от участника "Иса - Милениум 3" ООД u в съответствие с разпоредбата на чл. 70, aл. 2 от ЗОП комисията в своя протокол № 6 е извършила кратък анализ на обстоятелствата, посочени в обосновката относно наличието на някои от обстоятелствата, предвидени в чл. 70, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП. Следва да се има предвид и обстоятелството, че оценителната комисия е приела изисканата обосновка по подпоказатели П1, П2 и П4 и на дружеството жалбоподател като също е счела, че са налице обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 от ЗОП. Неоснователно е твърдението, че с класирането на участника "Иса - Милениум 3" ООД е нарушен един от основните принципи на ЗОП - за лоялна конкуренция, тъй като минималните присъщи разходи многократно надхвърлят оферираната цена. Не е налице нарушаване принципа за лоялна конкуренция, тъй като от една страна възложителят е посочил в документацията за участие методиката за оценяване, съгласно която на оценка подлежат предложените единични цени по показатели П1, П2, ПЗ и П4, а от друга страна в писмената си обосновка класираният на първо място участник е посочил, че е ползвал калкулативен метод за изчисляване себестойността на предлаганите услуги и добавена печалба между 5 и 10%, в зависимост от реално извършения обем дейности, както и в качеството си на една от първите служби по трудова медицина в страната разполага със собствена база данни и натрупани добри практики за работа, което през годините води до намаляване себестойността на предлаганите услуги. В тази връзка КЗК законосъобразно приема, че по отношение твърдението на жалбоподателя, че предложените от "Иса - Милениум 3" ООД цени за изпълнение на поръчката са под себестойността си, всеки участник след като закупи документацията за участие и се запознае с условията на възложителя, сам преценява с какъв финансов, технически и човешки ресурс на пазара разполага и съответно каква цена по всеки подпоказател може да предложи в офертата си за участие. Нормативно е предоставена възможност на комисията, респ. възложителя, да прецени обективността на представената писмена обосновка и доколко съответства на изискванията на възложителя във всеки конкретен случай. Преценката за обективност е в зависимост от степента на обоснованост на обосновката, която може да бъде приета, но може и да не бъде приета. Не се изисква приемането или неприемането на обосновката да е свързано с подробни обосновано мотиви, а е достатъчно да са изложени основни обстоятелства за липса или наличие на обективност в смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, като с оглед данните по делото е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за неправилност и незаконосъобразност на решението на КЗК, които са идентични с възраженията в първоначалната жалба в производството пред КЗК за допуснати нарушения по прилагането на ЗОП. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК правилно е приела, че решението на възложителя е законосъобразно. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни и обосновани правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено, а Решението на КЗК - оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,