Решение № 7713 от 10.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3458/2010 г.

Решение № 7713 от 10.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3458/2010 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Александър Еленков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба (наименована "опровержение") на Плума Иванова Драгиева от гр. Бургас (майка и законен представител на детето Пламен Иванов Драгиев от същия град) срещу решение № 15327 от 14.12.2009 г. по адм. дело № 10833/2009 г. на Върховния административен съд, седмо отделение.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК срещу съдебно решение, което подлежи на касационно обжалване и е допустима. Разгледана по същество е основателна, но по съображения, различни от изложените в нея (чл. 218, ал. 2 АПК).

Съдебното производство, завършило с оспореното от касационната жалбоподателка решение, е по чл. 145 и сл. (глава десета на дял III) от АПК във връзка с чл. 68, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.) и е образувано по жалби на Министерството на образованието и науката (сега Министерство на образованието, младежта и науката), на доц. Таня Иванова Борисова, началник на Регионалния инспекторат по образованието - гр. Бургас и по обща жалба на Бочко Кирилов Бочков, директор на ОУ "Братя Миладинови" - гр. Бургас и Константина Александрова Караиванова, начален учител при същото училище, подадени от техни процесуални представители по пълномощно срещу решение № 137 от 14.07.2009 г. по преписка № 245 от 2008 г. на Комисията за защита от дискриминация.

С това решение Комисията за защита от дискриминация е:

1. установила по отношение на детето Пламен Иванов Драгиев от гр. Бургас, ЕГН **********, представлявано от неговата майка (и законна представителка) Плума Иванова Драгиева, както и по отношение на Бочко Кирилов Бочев, директор на ОУ "Братя Миладинови" - гр. Бургас, Константина Александрова Караиванова, начален учител и класен ръководител на Iб клас при същото училище и доц. Таня Иванова Борисова, началник на Регионалния инспекторат по образованието - гр. Бургас, (че последните трима в тези им служебни и длъжностни качества) са извършили пряка дискриминация и тормоз на основата на признака "увреждане" спрямо Пламен Иванов Драгиев, ученик със специални образователни потребности, за това че за времето от 15.09.2008 г. до 11.11.2008 г. не му е създадена подкрепяща среда за обучение като ученик със специални образователни потребности;

2. дала предписания на Бочко Кирилов Бочев, директор на ОУ "Братя Миладинови" - гр. Бургас, Константина Александрова Караиванова, начален учител и класен ръководител на Iб клас при същото училище, на доц. Таня Иванова Борисова, началник на Регионалния инспекторат по образованието - гр. Бургас и на Министерството на образованието и науката да предприемат необходимите мерки и действия за (реално) осъществяване на интегрирано обучение на децата със специални образователни потребности чрез създаване на необходимата подкрепяща среда за това, както и чрез предотвратяване на всички форми на дискриминация и тормоз на такива деца от страна на педагогическия и непедагогическия училищен персонал.

За да постанови това решение Комисията за защита от дискриминация е приела:

1. От фактическа страна:

а) че Пламен Иванов Драгиев е дете с увреждане по смисъла на § 1, т. 1 от допълнителните разпоредби на Закона за интегриране на хората с увреждания с диагноза "Разстройство в активността и вниманието";

б) че Пламен Иванов Драгиев е ученик със специални образователни потребности и по личен избор на майката, въз основа на препоръка от екип за комплексно педагогическо оценяване, е започнал учебната 2008/2009 г. като ученик в Iб клас на ОУ "Братя Миладинови" - гр. Бургас при класен ръководител Константина Александрова Караиванова;

в) че за периода от 15.09.2008 г. до 11.11.2008 г., в който Пламен е бил ученик в посоченото училище, определеният за него ресурсен учител Е. Кирова не е провеждала индивидуална работа с него;

г) че по преписката липсват данни директорът на училището да е упражнявал контрол върху изпълнението на индивидуалния план за работа с детето; нещо повече - проявил е явна незаинтересованост като не е положил дължимите усилия да разреши възникналия проблем между детето, неговата майка и класния ръководител, както и този между детето и неговите съученици;

д) че вместо да бъда бъде създадена необходимата подкрепяща среда, на ученика е било наложено дисциплинарно наказание "Преместване в друго училище", видно от удостоверение за преместване изх. № ПД-391 от 11.11.2008 г.

2. От правна страна - че спрямо ученика Пламен Иванов Драгиев е осъществена пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗДискр. и тормоз по признака "увреждане" по смисъла на чл. 5 във връзка с § 1, т. 1 ЗЗДискр. от страна на Бочко Кирилов Бочев, директор на ОУ "Братя Миладинови" - гр. Бургас, Константина Александрова Караиванова, начален учител и класен ръководител на Iб клас при същото училище, на доц. Таня Иванова Борисова, началник на Регионалния инспекторат по образованието - гр. Бургас, която пряка дискриминация се изразява в това, че (като длъжностни и задължени лица) не са осигурили подкрепяща среда за ученика, която е задължително условие за провеждане на ефективно интегрирано обучение на дете със специални образователни потребности и по този начин са поставили ученика Пламен Иванов Драгиев в неравностойна образователна среда в сравнение с неговите съученици, които са деца без увреждания.

Това решение на Комисията за защита от дискриминация е било оспорено от Министерството на образованието, младежта и науката, от доц. Таня Иванова Борисова, началник на Регионалния инспекторат по образованието - гр. Бургас, от Бочко Кирилов Бочев, директор на ОУ "Братя Миладинови" - гр. Бургас и от Константина Александрова Караиванова, начален учител и класен ръководител на Iб клас при същото училище.

По образуваното въз основа на оспорването съдебно производство е проведено едно съдебно заседание на 03.11.2009 г., на което тричленният състав на Върховния административен съд е приел представените с преписката на комисията писмени доказателства, представените с жалбите писмени доказателства (а те са представените с жалбата на доц. д-р Таня Иванова Борисова "Информация до директора на ОУ "Братя Миладинови" - гр. Бургас за извършено психолого-педагогическо обслужване от педагогическите съветници Нели Тетимова и Росица Людиева с ученик от I клас - Пламен Иванов Драгиев" и намиращото се вече на л. 38 в преписката на КЗД удостоверение за преместване изх. № ПД-391 от 11.11.2008 г. и представеното с общата жалба на директора Бочко Кирилов Бочев и класната ръководителка Константина Александрова Караиванова същото удостоверение за преместване), както и допълнително представените писма изх. № 919 от 19.08.2009 г. (с което директорът на ОУ "Братя Миладинови" уведомява КЗД за предприетите мерки в изпълнение на предписанието, дадено с оспореното от него решение № 137 от 14.07.2009 г.) и вх. № 90-08-70 от 31.08.2009 г. на КЗД (т. е. писмо изх. № РД-21-1614 от 24.08.2009 г. на Регионален инспекторат по образованието - гр. Бургас, подписано от доц. д-р Таня Борисова, в което се описват дейностите на инспектората за "методическа помощ, координация и контрол на екипите в детските градини и училищата, в които са интегрирани деца и ученици със СОП"). В същото заседание тричленният състав е приел и допълнително представени от майката Плума Иванова Драгиева писмени доказателства.

Въз основа на тези писмени доказателства тричленният състав на Върховния административен съд, седмо отделение, е приел, че:

1. Пламен Иванов Драгиев е записан за учебната 2008/2009 г. като ученик първоначално в Iб клас с класен ръководител Караиванова и 10 дни след началото на учебната година на 26.09.2008 г. е преместен в класа на учителката Жекова (Наташа Ненчева Жекова) - Iа клас, където е учил до 11.11.2008 г., след което е преместен в друго училище.

2. Преместванията на ученика са били с оглед на възникнали инциденти, свързани с неговото поведение; във връзка с инцидент по време на учебен час и съставен от помощник директора констативен протокол вх. № 219 от 28.10.2008 г. е била открита процедура в педагогическия съвет за обсъждане на наказание, но наказание не е било наложено. В същото време били събрани доказателства, че майката Плума Драгиева е срещала трудности при възпитанието на сина си - двукратно спрямо Пламен са били прилагани мерки за закрила в семейна среда. Родители на ученици в ОУ Братя Миладинови са били свидетели на скандали и обиди между майката и детето, приложени са жалби от родители и помощник в училището срещу поведението на майката Плума Драгиева и сина й.

3. За периода от 2 месеца, през който ученикът е бил в ОУ "Братя Миладинови" са взети мерки за неговата адаптация. Сформиран е екип от класен ръководител, ресурсни учители и педагогически съветници за изготвяне на индивидуална програма, педагогическите съветници са работили 37 дни с детето. Провели са 7 срещи с майката и 2 срещи със социални работници. От 01.10.2008 г. до 11.11.2008 г. по два часа на ден е работел ресурсен учител по изготвена индивидуална програма. За подпомагане адаптацията на детето и с оглед на специфичните му образователни потребности класната ръководителка Караиванова му е разрешила да идва от втория учебен час. На 24.09.2008 г. класната ръководителка Караиванова е била консултирана от педагогическия съветник Тетимова.

4. От протокола на комисията, назначена от МОН, за извършена проверка в училището е установено, че за периода 16.10.2008 г. - 28.10.2008 г. в дневника на училищния психолог Нели Тетимова са вписани 17 индивидуални занятия за личностна диагностика, специфични проблеми, психолого-педагогически консултации с Пламен Драгиев, с класния му ръководител и с майката Плума Драгиева, както и работа с класа, в който се обучава детето.

5. От същия протокол се установява (според тричленния състав на ВАС-VII отд.), че за периода 16.09.2008 г. - 27.10.2008 г. в съответствие с графика, утвърден от директора на училището, в дневника на ресурсния учител Радка Кирова са вписани 23 индивидуални занятия за подпомагане на обучението на Пламен Драгиев по 3 учебни предмети, а в периода 29.09.2008 г. - 20.10.2008 г. ресурсният учител е провел 3 консултативни срещи с майката Плума Георгиева (тук е допусната техническа грешка - майката се казва Плума Иванова Драгиева), със социалния работник Алина Конкьова от отдел "Закрила на детето", с класния ръководител Наташа Жекова.

Въз основа на така приетото от фактическа страна, тричленният състав е направил следните изводи:

1. Комисията не е обсъдила двустранно данните в констативния протокол на МОН за резултатите от извършената проверка, писмените данни за нарушаване на учебния процес в клас, описания в констативния протокол случай по време на родителската среща на 25.09.2008 г., при който Пламен е обиждал учителката и правил опити да я рита, след което по молба на майката, директорът е разпоредил със своя заповед преместването му в I "а" клас. След преместването му в друг клас е постъпила жалба до директора на ОУ "Братя Миладинови" от родителите на съучениците му в новия клас, поради проявена агресия от Пламен към децата и груби нарушения на учебния процес в час. Описаните случаи указват, според тричленния състав, за необходимостта от запазването на подходяща учебна среда за всички ученици в класа, което не било отчетено от комисията.

2. Неправилно е прието от комисията, че за периода 15.09.2008 г. - 11.11.2008 г. ресурсният учител Радка Кирова не е провеждала индивидуална работа с Пламен Драгиев, с цел бързото му интегриране в учебната среда, като ученик със специални образователни потребности, както и че не е имало консултация с класния ръководител Наташа Желева- такава е записана в дневника на ресурсния учител Радка Кирова, видно от констативния протокол.

3. Неоснователно е прието от комисията, че на Пламен Иванов Драгиев е наложено дисциплинарно наказание "преместване в друго училище", което е счетено за акт на упражнена пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр. и тормоз по признак "увреждане" по смисъла на чл. 5, във връзка с § 1 от ДР на ЗЗДискр. Според тричленния състав на Върховния административен съд такова дисциплинарно наказание не е било налагано на ученика, а преместването му в друго училище било извършено по настояване на майката. В приложените към становище на РИО Бургас изх. № 3697/09.12.2008 г. доказателства - жалба на Наташа Жекова, класен ръководител на I "а" клас до директора на училището и уведомително писмо на Мариана Михова помощник- директор - бил описан случай на 10.11.2008 г., при който ученикът е крещял и обиждал учителката и удрял съучениците си, с оглед на което на следващия ден 11.11.2008 г. Плума Драгиева е поискала и получила удостоверение за преместване на сина си в друго училище.

Като краен резултат тричленният състав на Върховния административен съд, седмо отделение, прави извод, че:

1. за Пламен Драгиев са положени допълнителни грижи, поради което не се установява да е бил поставен в неравностойна образователна среда;

2. осигурени са били условия за подпомагане на обучението и възпитанието му от ресурсен учител, педагогически съветници и психолог;

3. не е налице конкретно поведение на класната ръководителка Караиванова, което да има за цел или резултат накърняване достойнството на Пламен и създаване на враждебна, обидна или застрашителна среда, поради което

4. не се установяват факти, от които да се направи извод, че е налице дискриминация - правото на равно третиране не е нарушено, взети са мерки за осигуряване на подкрепяща среда за интегрирано обучение с оглед специалните образователни потребности на детето.

Въз основа на тези изводи тричленният състав на Върховния административен съд, седмо отделение, е постановил оспореното с касационната жалба на Плума Иванова Драгиева решение, с което (изцяло) е отменил решението на Комисията за защита от дискриминация.

Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, втора колегия, счита, че постановеното от тричленния състав на седмо отделение съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и е необосновано.

Не се спори между страните, че:

1. В началото на учебната 2007/2008 г. Пламен Драгиев е постъпил в I клас на СОУ "Иван Вазов" - гр. Бургас, но не е завършил учебната година. Тогава с него е работела ресурсната учителка Албена Димитрова от Регионалния център за подпомагане на интегрираното обучение и възпитание на деца със специални образователни потребности, която е установила, че детето се проявява като ученик с неустойчиво внимание и трудно вградим в група, престоявал е в учебните часове по 5 - 10 минути и е излизал, като настоятелно е искал да почиства с метла и парцал коридорите в училището.

2. На 15.11.2007 г. майката Плума Иванова Драгиева е подала молба до председателя на Екипа за комплексно педагогическо оценяване, определен за учебната 2007/2008 г. със заповед № 639 от 09.09.2007 г. на началника на РИО - гр. Бургас, да се извърши комплексно психолого-педагогическо изследване на детето. По този повод е направено освидетелстване на детето от медицинска комисия при Областния диспансер за психични заболявания "Проф. д-р Ив. Темков" - гр. Бургас, която е определила диагноза: "Разстройство в активността и вниманието". С протокол № 238 от 15.11.2007 г. Екипът за комплексно педагогическо оценяване е дал становище за интегрирано обучение на детето в подготвителна група на ОУ "Васил Априлов" - гр. Бургас.

3. По искане майката, директорът на СОУ "Иван Вазов" е издал удостоверение № 741 от 15.11.2007 г. за преместване на детето в друго училище, а въз основа на становището, изразено от Екипа за комплексно педагогическо оценяване, Пламен Иванов Драгиев на 23.11.2007 г. е постъпил в подготвителната предучилищна група на ОУ "Васил Априлов", където е обучаван до 30.05.2008 г.

4. Със заявление вх. № 651 от 30.05.2008 г. майката е поискала детето да бъде преместено в ОУ "Братя Миладинови" с мотиви, че в това училище материалната база била по-добра и се изучава английски език. А малко преди това - с молба от 28.05.2008 г. - е поискала Екипът за комплексно педагогическо оценяване да изрази становище по това й искане. По тази молба Екипът за комплексно педагогическо оценяване е дал заключение за интегрирано обучение на детето в I клас на ОУ "Братя Миладинови" през учебната 2008/2009 г.. Дал е и препоръки за ресурсно подпомагане, консултации с учители и психотерапевтични програми, които препоръки е основал на крайния си извод, че детето попада в т. 7.3.2.1. от Класификатора за деца и ученици със специални образователни потребности (приложение № 2) към Методическите указания на Министерството на образованието и науката за дейността на екипите за комплексно педагогическо оценяване в регионалните инспекторати по образованието.

5. А тази т. 7.3.2.1. обхваща случаите на психични разстройства, характерни за детството и юношеството (т. 7.3.), известни като хиперкинетични разстройства от групата на поведенческите и емоционалните разстройства по МКБ - 10 (Международна класификация на болестите - десета ревизия) с код F 90. Това са група психични разстройства, които се характеризират с липса на постоянство, склонност към прехвърляне от една дейност към друга без да се извършва докрай нито една от тях. Те са обвързани с наличието на подчертано невнимание, съчетано с дезорганизирана, зле регулирана, прекомерна активност. Според описанието, дадено в цитираната т. 7.3.2.1. на класификатора такива деца често са безразсъдни и импулсивни и нарушават дисциплината по-скоро поради необмислени прояви, отколкото поради преднамерено незачитане на зададените правила. Отговарят прибързано в рамките на часа, не изчакват реда си, трудно се вписват в дейности с правила, особено в групови ситуации. Затова са непопулярни сред другите деца и могат да останат изолирани.

6. Въз основа на тази характеристика на хиперкинетичните разстройства, от каквото страда Пламен Иванов Драгиев според диагнозата, поставена от медицинската комисия при Областния диспансер за психични заболявания "Проф. д-р Ив. Темков" - гр. Бургас и според заключението на Екипа за комплексно педагогическо оценяване при Районния инспекторат по образованието - гр. Бургас, препоръките в цитирания класификатор най-общо са: проблемите на хиперактивността и дефицита на вниманието водят до неприспособяване или дезадаптиране към институции - детска градина, училище и други, поради което е нужно адаптирано обучение, улесняващо вграждането на детето в училищната среда; подходящ е клас с по-малък брой ученици, ресурсен учител и съпътстваща психологична подкрепа.

При тези безспорни между страните данни (подробно описани и в цитирания от тричленния състав "Констативен протокол за резултати от проверка в ОУ "Братя Миладинови" - град Бургас във връзка с жалба от Плума Иванова Драгиева от град Бургас, изпратена в МОН към писмо с вх. № 03-588/17.10.2008 г. от председателя на Комисията за защита от дискриминация", който протокол се намира на л. 48 и сл. от преписката на КЗД) възниква въпросът какво означава "подкрепяща среда" за детето Пламен Иванов Драгиев, което страда хиперкинетично разстройство, клас (или подрубрика) "Нарушение на активността и вниманието" (или според диагнозата на медицинската комисия разстройство в активността и вниманието).

Според настоящия петчленен състав на Върховния административен съд, втора колегия, изходна точка за отговор на този въпрос е дефиницията по § 3а, т. 5 от допълнителните разпоредби на Правилника за прилагане на Закона за народната просвета: "подкрепяща среда" е достъпна архитектурна среда и подходяща информационна среда (учебно-технически средства и апаратура, дидактически материали, учебни помагала и др.) в детската градина и в училището, в които се обучават и възпитават деца и ученици със специални образователни потребности, непрекъсната психолого-педагогическа подкрепа от екип от специалисти, както и осигуряването на индивидуални програми и програми по специалните учебни предмети.

С оглед на описанието на съществените симптоми на хиперкинетичното разстройство в т. 7.3.2.1. на цитирания по-горе класификатор, в случая с Пламен Иванов Драгиев сърцевината (най-същественият елемент) на подкрепящата среда, условието, без което тя е немислима, е непрекъснатата психолого-педагогическа подкрепа. Такава подкрепа е била особено необходима при несъмнената неудача, допусната в първото училище - СОУ "Иван Вазов" - гр. Бургас (виж по-горе т. 1-3 от безспорните между страните данни). Защото тази неудача е имала съществената последица липса на обичайна предпазливост и сдържаност и проблемни отношения с родители, за каквато и класификатора отчетливо предупреждава, че е възможна при училищно несправяне.

Данните по делото сочат, че такава подкрепа на детето не е била оказана. Индиции за това са преместването му в друг клас още на 10-тия ден от записването му в ОУ "Братя Миладинови", забележките в училищния дневник на Iа клас, че "отказва да работи в класа", че "вдига шум, става, пречи на класа", че "чука с моливите по чина", че "пее и пречи на останалите ученици" и т. н. Индиции в същата посока са подробно описаните от директора и от класната ръководителка на Iб клас (под чието ръководство детето е било само 10 дни) инциденти с него, вкл. и възприетия от тричленния състав като особено показателен "случай на 10.11.2008 г., при който ученикът е крещял и обиждал учителката и удрял съучениците си" и несъмнените проблеми на майката с него. Всичко това са прояви, резултат на психичното разстройство, от което страда детето и които са описани в т. 7.3.2.1. на класификатора за деца и ученици със специални образователни потребности като типични за това психично разстройство. Директорът, класната ръководителка и останалите специалисти от екипа, който е имал задача да работи с детето, не могат да сочат тези прояви като доказателства, че детето не може да бъде адаптирано и интегрирано. Обратно - те трябва да сочат конкретни мерки, съобразени със състоянието на детето и насочени към преодоляването на това състояние, към адаптирането на детето и към неговото интегриране към реалната училищна среда. Такива мерки нито едно от изброените длъжностни лица не сочи и не описва. Заслужава внимание императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 от сега действащата Наредба № 1 от 23.01.2009 г. за обучението на деца и ученици със специални образователни потребности и/или с хронични заболявания (обн., ДВ, бр. 11 от 10.02.2009 г.), според която на децата и учениците със специални образователни потребности се осигурява психолого-педагогическа подкрепа за коригиране и компенсиране на съответното увреждане, нарушение или затруднение (както и) за стимулиране на цялостното им развитие за успешна социална интеграция и професионална реализация. Вярно е, че тази наредба не е била действащ нормативен акт когато детето Пламен Иванов Драгиев е бил ученик в ОУ "Братя Миладинови", но тя отразява съществени, общоприети правила за създаването на подкрепяща среда по смисъла на цитираната по-горе дефиниция (§ 3а, т. 5 ДР на ППЗНП).

Според чл. 9 ЗЗДискр. в производство за защита от дискриминация, след като страната, която твърди, че е жертва на дискриминация, докаже факти, от които може да се направи извод, че е налице дискриминация, ответната страна трябва да докаже, че правото на равно третиране не е нарушено. Това доказване не е осъществено нито в производството пред комисията, нито в единственото съдебно заседание на тричленния състав. Поради това е обоснован и законосъобразен изводът на Комисията за защита от дискриминация, че спрямо ученика Пламен Иванов Драгиев е осъществена пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗДискр. и тормоз по признака "увреждане" по смисъла на чл. 5 във връзка с § 1, т. 1 ЗЗДискр. от страна на Бочко Кирилов Бочев, директор на ОУ "Братя Миладинови" - гр. Бургас, Константина Александрова Караиванова, начален учител и класен ръководител на Iб клас при същото училище, на доц. д-р Таня Иванова Борисова, началник на Регионалния инспекторат по образованието - гр. Бургас, която пряка дискриминация се изразява в това, че (като длъжностни и задължени лица) не са осигурили подкрепяща среда за ученика, която е задължително условие за провеждане на ефективно интегрирано обучение на дете със специални образователни потребности и по този начин са поставили ученика Пламен Иванов Драгиев в неравностойна образователна среда в сравнение с неговите съученици, които са деца без увреждания.

По изложените съображения, след изпълнение на задължението си по чл. 218, ал. 2 АПК за служебна проверка на първоинстанционното съдебно решение, настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, втора колегия, счита, че оспореното с касационната жалба на Плума Иванова Драгиева решение на Върховния административен съд, седмо отделение, е неправилно поради нарушение на материалния закон и е необосновано - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК, при чието наличие това решение следва да бъде отменено. На основание чл. 222, ал. 1 АПК при това касационно основание делото следва да бъде решено по същество от касационната инстанция. При посочената по-горе липса на изискуемото от чл. 9 ЗЗДискр. доказване, че в училището е била създадена подкрепяща детето Пламен среда, жалбите срещу решението на Комисията за защита от дискриминация следва да бъдат отхвърлени като неоснователни.

Водим от изложените мотиви Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия,