Решение № 13625 от 24.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8450/2011 г.

Решение № 13625 от 24.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8450/2011 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД гр. София чрез управителя Юлиан Димов срещу Решение № 702/02.06.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 483/03.05.2011 г. С него се оставя без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 1200 - 161/15.04.2011 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури /ИАРА/ при Министерството на земеделието и храните за прекратяване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и пускане в експлоатация на поне два катера за нуждите на ИАРА", открита с Решение № 418/23.10.2008 г. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му по съображения за нарушения на материално правни разпоредби, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и несъответствие с целта на закона. Свеждат се до нарушение на административно производствените правила от КЗК присъединила доказателствата по предходни производства по повод на същата процедура, необосновани изводи относно съществени факти от значение за правилното разрешаване на спора, а именно, че решението за класирането на участниците и обявяване на изпълнител на обществената поръчка е влязло в сила и като стабилен административен акт не може да бъде отменено, включително и с последващо решение за прекратяване на процедурата което не може да бъде издадено при наличие на влязло в сила такова решение на възложителя. Твърди се и недоказаност на обстоятелствата в кръга на хипотезата на соченото основание за прекратяване на процедурата от възложителя, които КЗК приела за установени от доказателствата по преписката. Ответникът, Комисията за защита на конкуренцията не се представлява и не взема становище по жалбата. Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури /ИАРА/ не се представлява и не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 122е ЗОП и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД гр. София, участник, определен с влязло в сила решение № 3700 - 12/3/ от 29.12.2008 г. на възложителя за изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и пускане в експлоатация на поне два катера за нуждите на ИАРА", открита с решение № 418/23.10.2008 г. Жалбата е срещу Решение № 1200 - 161/15.04.2011 г. на възложителя, с което за втори път на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП е прекратена същата процедура. Възраженията в тази жалба са идентични с поддържаните и в настоящата жалба. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата, която приела за неоснователна. От фактическа страна е установено, че решението с което възложителят е обявил класирането и определил изпълнителя в процедурата е обжалвано и е влязло в сила. Установено е, че с последващо решение възложителят е прекратил процедурата, което решение при обжалването му е било отменено. Установено е, че процедурата е била открита без да е била включена за финансиране в поименните списъци на капиталовите разходи за 2008 и 2009 г. и без да е получено съгласие от Министерството на земеделието и храните и без да е утвърдено финансирането от Министерство на финансите. Установено е също така, че е невъзможно отделянето на средства за изпълнението на предмета на поръчката предвид икономическите условия с които се обосновава прекратяването на процедурата. Установено е от доказателствата по преписката, че пет броя моторни лодки/катери/ са били отремонтирани и има позволително за плаване поради което е изведен правен извод, че са налице предпоставките сочени от възложителя като основание за прекратяване на процедурата. От правна страна са приети за неоснователни доводите, че влязлото в сила решение за определяне на изпълнител е пречка за постановяване на решение за прекратяване на процедурата като е съобразена уредбата преди изменението на ЗОП ДВ бр. 52/2010 г. Разгледано по същество основанието по чл. 39, ал. 1, т. 5 е прието за налично тъй като е установено, че е отпаднала и необходимостта от изпълнението на предмета на поръчката. От друга страна е прието, че възложителят не може сам да коригира бюджета си тъй като е второстепенен разпоредител с бюджетни кредити и е изцяло обвързан от съгласието на Министерството на земеделието и храните, каквото не е налице. При изведените фактически и правни констатации КЗК е постановила решението си. Жалбата срещу това решение е неоснователна. На първо място се оспорва правната възможност за възложителя да постанови решение с което да прекрати процедурата, тъй като има влязло в сила решение за определяне на изпълнител по нея. Тези доводи са неоснователни тъй като прекратяването на процедурата на предвидените основания в чл. 39 ЗОП е законова възможност и задължение за възложителя при наличието на материалните предпоставки за това. В случая е без значение дали има влязло в сила предходно решение на възложителя. В производството по провеждане на процедури по ЗОП спецификата се изразява именно в това, че процедурата е поредица от действия на участниците и актове на възложителя, като всеки предходен акт е условие и предпоставка за издаване на следващия. Това обаче не означава, че в случая възложителят не може да прекрати процедурата, ако констатира законовите основания за това и независимо, че предходните негови решения са влезли в сила и са станали стабилни административни актове. Такова например е и решението за откриване на процедурата, което не дерогира правомощията му възложителя по чл. 39 ЗОП да я прекрати, ако констатира изначално нарушение, което не може са бъде поправено без съществено да измени условията при които е била открита. Или, правото да прекрати процедурата е нормативно заложено като законосъобразна последица, но само при наличието на предвидените в закона случаи, които следва да бъдат установени от възложителя. В настоящият случай е установено по несъмнен начин, че за възложителя е отпаднала необходимостта от изпълнението на поръчката тъй като разполага след отремонтирането им с достатъчно на брой катери да изпълнява функционалните си задължения. Отделно от това основание се установява и нарушение във връзка с финансирането на поръчката, което изначално не е било съгласувано и осигурено от Министерството на земеделието и храните, респективно Министерството на финансите и което е пречка тя да бъде изпълнена. Съдът констатира и наличието и на друго основание за прекратяване на процедурата по чл. 39, т. 6 ЗОП, а именно когато се установи нарушение при откриването й, което не може да бъде отстранено без това да промени условията при които е обявена процедурата. Това е предметът на поръчката - доставка на най малко два броя катери. Така заложен предметът е в разрез с разпоредбите на ЗОП, целите и принципите му. Предметът на поръчката следва да бъде дефиниран по начин по който да не се буди съмнение по отношение качествата на стоките предмет на доставката и броят. Броят в случая е от съществено значение защото в рамките на прогнозната стойност броят на стоките/катерите/ ще бъде в съществено различие по цени на единица бройка при доставката на два броя и при доставката на 3 и повече броя. Така заложен предметът е неопределен и в никакъв случай не е съобразен с изискванията за конкуренция между участниците, нито е съобразен с целите на ЗОП за ефективно разходване на бюджетни средства при оптимално съотношение между цена и качество, нито дава възможност на участниците да съобразят какво изисква възложителят от тях по отношение на характеристиките на доставката. При тези съображения, решението на възложителя за прекратяване на процедурата е законосъобразно както на соченото от него основание, така и на служебно констатираното в съдебното производство, наличието на което е абсолютна пречка за продължаване на процедурата. При тези съображения решението на КЗК е законосъобразно и жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена. Без значение за правилното решаване на спора е образуваното изпълнително производство както правилно е приела и КЗК в обжалваното решение, тъй като в него следва да бъде съобразен резултатът от настоящето производство, а не обратното както неоснователно се поддържа в жалбата. При изложените съображения и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение