Решение № 2984 от 25.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4202/2019 г.

Решение № 2984 от 25.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4202/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" (УО на ОПДУ) и директор на Дирекция "Добро управление" при Министерския съвет срещу Решение № 7870 от 27.12.2018 г. по адм. д. № 11160/2018 г. на Административен съд С.-град, с което съдът е отменил негово Решение № ФК-2018-135/28.09.2018 г. за определяне на финансова корекция на община Б.. К. навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че при издаването на акта е спазил изискванията за форма на акта, спазил е разписаните в закона производствени правила и е приложил съответните материалноправни норми. Касаторът релевира доводи за доказаност на нарушението и правилната му квалификация като такова според приложимите разпоредби на националното законодателство и Регламент 1303/2013/ЕО. Според него изводите на съда са неправилни и необосновани. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което подадената от община Б. жалба бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Ответникът - община Б., не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Съдът е установил от фактическа страна, че е извършен последващ контрол върху изпълнението на обществена поръчка с предмет "Доставка на канцеларски материали, дидактически обучителни материали и оборудване по две обособени позиции: 1. Обособена позиция "Доставка на канцеларски материали и оборудване за нуждите на община Б. и второстепенни разпоредители с бюджети и 2. Обособена позиция "Доставка на канцеларски и дидактически материали по проект BG05 M90 P001-2. 004-0001-C-01 Общностен център за ранно детско развитие и родителска подкрепа "Надежда", гр. Б." по сключен договор № 93-ОП-63/37/22.11.2016 г. на община Б. с Кооперация "Панда". По обособена позиция 1 са разходвани средства в изпълнение на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) № BG05 SFOP001-4. 001-0026-C01/07.03.2016 г. с наименование "Ефективно функциониране на Областен информационен център – Б." по Оперативна програма "Добро управление" при Администрацията на Министерския съвет. В резултат от извършения последващ контрол с Решение на ръководителя на УО на ОПДУ на основание чл. 73, ал. 1, вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), на община Б. е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор № 93-ОП-63/37/22.11.2016 г. с Кооперация "Панда" по обособена позиция 1 за допусната нередност по т. 22 "Съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в обявата по чл. 20, ал. 3 ЗОП и информацията към нея" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Бенефициерът е възразил по реда на чл. 73, ал. 2, пр. второ от ЗУСЕСИФ. Възраженията му са обсъдени, но не са приети от ръководителя на УО. С обжалваното пред административния съд решение ръководителят на УО на ОПДУ е приел, че възложителят е извършил съществено изменение на елемент на договора за възлагане на обществена поръчка, а именно – изменение на срока за изпълнение на заявките за канцеларски материали и оборудване, с което е допуснал нарушение на принципите по чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). В настоящия случай, съгласно одобрената от възложителя методика за оценка на офертите, срокът за изпълнение на заявките е показател, който е включен в комплексната оценка на офертите и пряко влияе върху избора на изпълнител по обществената поръчка. Видно от чл. 2, ал. 2 от договора, сключен с Кооперация "Панда", срокът за изпълнение на доставката при заявка от възложителя е в границите от 6 до 8 работни часа. В акта за финансова корекция са установени доставки по две фактури, които са били просрочени, като органът не е посочил стойността на фактурите. По едната фактура, издадена на 30.10.2017 г., е установено, че заявката е подадена в 9. 40 часа на 26.10.2017 г., а съгласно приемо-предавателния протокол изпълнението е прието на 30.10.2017 г. По другата фактура, издадена на 27.03.2017 г., е установено, че заявката е подадена в 15. 51 часа на 21.03.2017 г., а съгласно приемо-предавателния протокол изпълнението е прието на 27.03.2017 г. Органът се е мотивирал, че изменението на договора е съществено, тъй като ако изпълнителят беше посочил в офертата срока, в който реално доставя заявените стоки, то същият е било възможно да не бъде избран за изпълнител на обществената поръчка и би могло да се стигне до определяне на изпълнител, който е представил оферта с по-къс срок за доставка. От представените по делото фактури и приемо-предавателни протоколи съдът е установил, че първата фактура е на стойност 449, 56 лв. с ДДС, а втората на стойност 47, 36 лв. с ДДС, като по преписката няма данни за допуснати просрочия по други заявки по същия договор, нито на каква обща стойност са всички изпълнени заявки по договора. При така установените факти и обстоятелства съдът е приел от правна страна, че посочената забава в изпълнението по двете заявки съставлява нарушение на клаузите на подписания договор, т. е. нарушение на задълженията на избрания изпълнител, но не и изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. Елементите по договора, включително тези от тях, които са били показател на оценка, остават обвързващи за изпълнителя, като контролът по изпълнение на задълженията по договора на избрания изпълнител е в правомощията на възложителя, за което в договора са предвидени съответните клаузи (за неустойки, прекратяване, разваляне). За да е налице нередност от категорията по т. 22, според съда е необходимо да има изменение на договора за обществена поръчка по смисъла на чл. 116 от ЗОП. Съдът е констатирал, че подобно изменение не е налице - не е подписван анекс към съществуващия договор, нито нов договор. Предвид липсата на допуснато нарушение на ЗОП и неосъществен състав на нередност, съдът е обосновал краен извод, че актът за финансова корекция е издаден в противоречие с материалноправните разпоредби. Освен горното, съдът е добавил, че актът е издаден при допуснато още едно нарушение, тъй като в него не е конкретизиран размерът на финансовата корекция в абсолютна стойност, което е самостоятелно основание за неговата отмяна. Решението е валидно, допустимо и правилно. Правилен е крайният извод на съда за материална незаконосъобразност на акта със следните уточнения относно изложените мотиви: По делото не се спори, че изпълнителят не е спазил срокът за доставка по две фактури на стойност 449, 56 лв. с ДДС и 47, 36 лв. с ДДС. В. от представения по делото договор за обществена поръчка, същият е сключен на 22.11.2016 г. за срок от 24 месеца с максимална обща стойност на заявките за материали до 420 000 лв. с ДДС. П. сравнение на общата стойност на договора и стойността на фактурите, по които е констатирано просрочие на доставките, се установява, че стойността по процесните фактури е 0, 12 % от максималната стойност по договора. Прави впечатление също така, че процесната корекция е извършена на 25.09.2018 г., т. е. два месеца преди изтичане на срока на обществената поръчка, следователно почти в края на периода на изпълнението му. Предвид това, че почти за целия период на действие на договора ръководителят на УО не е установил други просрочени доставки, а установените две просрочени доставки съставляват незначителна част от максималната стойност на договора, то в случая не се потвърждава констатацията на органа, че възложителят е извършил изменение на договора в частта му по чл. 2, ал. 2 относно срока за изпълнение на заявките за материали. Освен че от органа не е доказано изменение на договора, при издаването на акта е допуснато още едно нарушение, което съдът е пропуснал да установи. Приложимата разпоредба относно изменението на договора за обществена поръчка е чл. 116 от ЗОП, като в ал. 5 (редакция от 16.02.2016 г.) е дадена легална дефиниция кога изменението е съществено. При положение, че в закона има специална разпоредба, която регламентира случаите на изменение на договора за обществена поръчка, както и очертаване на признаците, които характеризират това изменение като съществено, то посочването в административния акт единствено на разпоредбата относно принципите за възлагане на обществените поръчки (чл. 2, ал. 1 от ЗОП) като нарушена разпоредба на националното законодателство обосновава извод за несъответствие на акта с чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Крайният извод на касационната инстанция е, че органът неправилно и необосновано е достигнал до извод за изменение на договора, освен това в акта липсва правна квалификация на нарушението. В допълнение касационната инстанция не споделя мотивите на първоинстанционния съд, че изменение на договора може да има само ако е сключено допълнително споразумение или нов договор. Подобно условие не се съдържа нито в чл. 116 от ЗОП, нито в т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съдът дължи преценка дали е налице съществено изменение на елемент от договора във всеки отделен случай след обсъждане на събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и въз основа на установените конкретни факти и обстоятелства, а не само когато има изрично и писмено обективирано съгласие на страните по договора за неговото изменение. Несъответни на материалния закон са и мотивите на съда относно изчислението на размера на финансовата корекция. Съгласно чл. 71, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. В случая е посочено, че нарушението засяга допустимите разходи по отделен договор, като договорът е индивидуализиран в достатъчна степен с номер, дата на сключване, предмет и страни. Следователно размерът на основата е определяем въз основа на данните, съдържащи се в административния акт. Съгласно чл. 72, ал. 3, изр. 2 ЗУСЕСИФ, определеният процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция. Следователно действителният размер на корекцията ще е възможно да се определи (изчисли) след прилагане на процентния показател върху допустимите разходи по договора по всяко искане за плащане. По изложените съображения съдът е формирал правилен краен извод за незаконосъобразност на акта за финансова корекция и е постановил правилно решение за неговата отмяна, което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, седмо отделение