Решение № 9315 от 13.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1845/2020 г.

Решение № 9315 от 13.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1845/2020 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Държавната комисия по хазарта (ДКХ), седалище и адрес гр. София, бул. "Акад. Иван Евстатиев Гешов" № 15 срещу Решение № 5413 от 20.08.2019 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело № 13632/2018 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение № 000030-14942/30.11.2018 г. на ДКХ, с което е отказано на "Меджик Бет" ООД издаването на лиценз за организиране на онлайн хазартни игри за срок от 10 години и преписката е върната за ново произнасяне при съобразяване на дадените в решението указания. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно е приел, че при постановяване на административния акт са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, заложени в чл. 35 и 36 АПК, а именно необсъждане на релевантни обстоятелства по искането за лиценз, като съдът не е посочил в какво точно се изразява нарушението на правилата. Касаторът обоснова отново извод, че организаторът на хазартни игри не е доказал извършване на необходимите инвестиции в размера и по начина, регламентирани от закона, поради което законосъобразно е получил отказ за издаване на лиценз. Счита, че съдът неправилно е кредитирал изцяло заключението на съдебно-икономическата експертиза, включително по въпроси, които не са били от компетентността на вещото лице. Счита също, че съдът неправилно е ценил събраните по делото доказателства и е направил погрешен извод, че организаторът е доказал наличието на средства за организиране на игрите, както и че не е необходима промяна на предназначението на недвижимите имоти, закупени от дружеството, и превратно е тълкувал изискванията на закона в тази връзка. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди оспореното Решение № 000030-14942/30.11.2018 г. на ДКХ, както и да бъдат присъдени разноски в полза на комисията. Касаторът се представлява от юрисконсулт Р. Димитров. Ответникът по касационната жалба – "Меджик Бет" ООД, счита същата за неоснователна. В отговор по касационната жалба, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за осъществени от касатора нарушения на чл. 35 и 36 АПК, както и извода, че направените от дружеството инвестиции отговарят на законовите изисквания и предпоставят издаването на лиценз. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е основателна Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 06.08.2018 г. "Меджик Бет" ООД подава искане за издаване на лиценз по ЗХ за игри организирани онлайн, към което прилага необходимите по закон документи, между които два нотариални акта за придобиване на недвижими имоти в гр. Варна и гр. Плевен с предназначение, съответно смесено и за търговски цели, както и договор за придобиване на хардуерна система и игрален софтуер от 27.07.2017 г. На 07.09.2018 г. дружеството е уведомено, че част от документите, приложени към искането за лиценз, не отговарят на изискванията на закона, като са дадени конкретни указания за поправяне на нередовността и срок от 30 дни за това. На 06.11.2018 г. "Меджик Бет" ООД дават необходимите пояснения и представят исканите допълнителни документи. На 30.11.2018 г. искането на "Меджик Бет" ООД е разгледано от ДКХ и е взето решение, с което е отказано издаването на лиценз с мотив, че дружеството не притежава средства за извършване на инвестиции в размер не по-малък от 2 000 000 лв. и средства за организиране на играта в размер не по-малък от 1 000 000 лв. съгласно чл. 5, ал. 1, т. 5 във вр. чл. 26, ал. 4, т. 5 ЗХ. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и е мотивирано в достатъчна степен, но при постановяването му са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които мотивират отмяната му, а именно не са обсъдени всички факти и обстоятелства съгласно чл. 35 и 36 АПК. Първоинстанционният съд обосновава още, че материалният закон е приложен неправилно от административния орган, тъй като дружеството е доказало инвестиции в необходимия по закон размер, като не е необходима промяна на предназначението на придобитите недвижими имоти, а наличните средства са достатъчни за организирането на онлайн хазартни игри, като относно размера им се е позовава на заключението на вещото лице по приета съдебно-икономическа експертиза. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт, поради което е отменил същия и е върнал административната преписка за ново произнасяне от ДКХ. Изводът на съда е неправилен. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че оспорваното решение на ДКХ е постановено от компетентен орган, при наличие на необходимия кворум и мнозинство, съгласно изискваният на чл. 23, ал. 4 и чл. 25, ал. 2 ЗХ. Неправилен е обаче, изводът на съда за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, свързани с нарушение на изискванията на чл. 35 и 36 АПК. Нормите са свързани с изясняване на фактите и обстоятелствата по случая и събирането на доказателства, като съдът не е уточнил в какво точно се изразява нарушението на чл. 36 АПК, предвид че той има осем алинеи. При разглеждането на искането за издаване на лиценз по ЗХ за игри организирани онлайн, ДКХ е положила всички усилия да изясни пълно и всестранно необходимите факти и обстоятелства по случая и да изиска всички доказателства, които се намират у заявителя, да извърши необходимите служебни проверки, за да потвърди установените факти и да формира правните си изводи. Изводът се обосновава при запознаване с предложение от 29.11.2018 г. на председателя на ДКХ и с акт от 17.08.2018 г. с указания за обяснения и представяне на допълнителни доказателства от страна на "Меджик Бет" ООД. Всички представени доказателства са оценени и обсъдени преди вземането на оспореното решение за отказ за издаване на лицензия и в този смисъл не се установява нарушение на чл. 35 и 36 АПК. Относно приложението на материалния закон, правилно съдът е подчинил анализа си на предпоставките за издаване на конкретния лиценз съгласно чл. 5, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 26, ал. 4, т. 5 ЗХ и § 1, т. 19 ЗХ, който дефинира понятието "инвестиции", но е стигнал до неправилно заключение, че направените от дружеството инвестиции отговарят на изискванията на закона. Няма спор между страните, че "Меджик Бет" ООД е придобило два недвижими имота в гр. Варна и в гр. Плевен на обща стойност 2 110 891, 20 лв, като имотът в гр. Варна е със смесено предназначение и включва зала за ресторант, зала кафе, транжорна, подготвително помещение за студена кухня и други, а имотът в гр. Плевен е с предназначение "за търговска дейност". Спорът се свежда до това, така направените инвестиции отговарят ли на изискването на чл. 5, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 26, ал. 4, т. 5 и § 1, т. 19 ЗХ. Административният орган е посочил, че предвид предназначението на имотите те не могат да се приемат за помещения за организиране на дейности по Закона за хазарта и следователно, дружеството не притежава достатъчно средства за организиране на дейността и за извършване на необходимите инвестиции, като се вземат предвид наличните му средства. Първоинстанционният съд е намерил този извод за неправилен, като е посочил, че предназначението на обектите в една сграда се определя от начина на ползването им и кодовете, представляващи основни кадастрални данни по Закона за кадастъра и имотния регистър и нормативните актове по неговото прилагане. Приел е, че съгласно приложение № 4, т. 4 към чл. 16, ал. 3 от Наредба №РД-02-20-5/15.12.2016 г. за съдържанието, създаването и поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри (Наредба №РД-02-30-25), няма предназначение "за казино", поради което предназначението "за търговка дейност" на сградата в гр. Плевен и това за "смесеното предназначение" на сградата в гр. Варна обосновава признаването на тези активи, като такива свързани пряко с основната икономическа дейност на предприятието и съответно отговарящо на понятието за инвестиции по Закона за хазарта. Действително, предназначението на обектите в една сграда се определя от начина им на трайно ползване, обосноваващи кодовете, представляващи основни кадастрални данни от Закона за кадастъра и имотния регистър и нормативните актове по неговото прилагане, но кодът следва да съответства на начина на трайно ползване на обекта, като се съобрази най-близката дейност до тази, регистрирана в Търговския регистър, като предмет на дейност на дружеството. Съгласно § 1, т. 19, б "д" ЗХ помещения за организиране на дейности по този закон се признават за инвестиции, ако са свързани пряко с дейността по организиране на хазартните игри, което предполага предназначението на имота да е с код 640 "за спортна и развлекателна дейност" съгласно приложение № 4, т. 4 към чл. 16, ал. 3 от Наредба № РД-02-20-5/15.12.2016 г. Доколкото хазартът е специфична търговска дейност, подчинена на лицензионен режим, предвидена за развлечение на дееспособни пълнолетни физически лица чрез реализирането на различен вид игри на случайността срещу залог, който може да се загуби или да донесе печалба по аргумент от чл. 2 ЗХ, то правилно административният орган е счел, че за да бъдат помещенията признати за инвестиция, свързана с дейността по организирането на хазартни игри, предназначението на имота не може да е търговско или смесено такова. Изводът не се променя от обстоятелството, че поисканият лиценз е за онлайн игри, доколкото "Меджик Бет" ООД, съгласно регистрирания предмет на дейност, освен като организатор на онлайн залагания за всички видове хазартни игри, е регистрирано и като организатор на туристическа дейност, включително хотелиерство и ресторантьорство, вътрешен и международен транспорт и много други търговски дейности, за които тези имоти могат да се ползват. Посоченото важи особено за имота в гр. Варна, който е със смесено предназначение и включва ресторант, кафене, кухня и други помещения пряко свързани с ресторантьорството, което е посочено като основна дейност на дружеството. Предвид посоченото не може да бъде направен еднозначен извод, за какви дейности ще бъдат използвани придобитите имоти в гр. Варна и гр. Плевен преди предназначението им да бъде сменено, поради което правилен е изводът на ДКХ, че разходите, направени за придобиването на тези имоти, следва да бъдат приспаднати от постъпилите суми по сметка на дружеството, а след приспадането им, то неразполага с достатъчно средства, нито за извършване на инвестиции в размер не по-малък от 2 000 000 лева, нито със средства за организиране на играта, не по-малко от 000 000 лева, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 26, ал. 4, т. 5 ЗХ. Твърдението на "Меджик Бет" ООД от отговора по касационната жалба, че дружеството е направило инвестиция над 2 000 000 лева за оборудване и системи (хардуер и софтуер) за организиране на хазартни игри онлайн и тя не е отчетена от административния орган е неоснователно. Действително, дружеството е представило с искането за лиценз копие от договор за придобиване на хардуерна система и игрален софтуер от 27.07.2017 г., сключен с производител "Денч игейминг солушънс" АД, но съгласно чл. 15, ал. 3 от договора, първата месечна вноска от общо 120 вноски, се дължи до 10-то число на месеца следващ месеца, в който организаторът е получил удостоверение за издаден лиценз за организиране на онлайн игри, поради което правилно ДКХ не е обсъдила тази бъдеща инвестиция при преценката си за направени инвестиции преди издаване на лиценза. Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон са основателни. Първоинстанционният съд неправилно е приел, че ДКХ е допуснала съществени нарушения на административно производствените правила при постановяване на Решение № 000030-174942/30.11.2018 г. и неправилно е приложила материалния закон относно изискванията за инвестиции по ЗХ. Това прави решението му неправилно. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на "Меджик бет" ООД срещу Решение № 000030-174942/30.11.2018 г. на ДКХ. С оглед на изхода от спора, направеното от касатора искане за присъждане на разноски е основателно и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди "Меджик Бет" ООД да заплати на касатора направените по делото за двете инстанции разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размера на 370 лв. държавна такса за завежда на дело пред касационния съд. Касаторът е бил представляван и в двете съдебни инстанции от надлежно упълномощен юрисконсулт. Поради това и на основание чл. 143, ал. 1 във връзка с чл. 228 АПК и чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във връзка с чл. 144 АПК следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер от по 200 лв. за всяка инстанция, съгласно чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд