Решение № 14195 от 25.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8787/2009 г.

Решение № 14195 от 25.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8787/2009 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по подадената от Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП чрез процесуалния му представител юрк. Мирчева касационна жалба срещу решение № 22 от 16.04.09 г. на Административен съд - София-град, постановено по адм. д. № 3554/08 г., в частта му, в която е отменен РА № 80001/20.02.08 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, мълчаливо потвърден от Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП, относно определените публични задължения по ЗДДС на "Никола Мушанов ПНС"-ЕООД за данъчния период 01.07.2007 г. - 31.07.2007 г. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на съдебното решение, поради нарушение на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че липсата на плащане от страна на "Балканкар 6-ти септември" - АД към "Никола Мушанов ПНС" - ЕООД във връзка с разрушаването на процесните сгради, които са собственост на първото дружество, означава, че е осъществена безвъзмездна доставка, поради което за ревизираното дружество не е налице право на приспадане на данъчен кредит по силата на чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС, независимо че са изпълнени условията на чл. 69 или 74 от същия закон. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се потвърди изцяло РА, както и присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба - "Никола Мушанов ПНС" - ООД (правоприемник на "Никола Мушанов ПНС" - ЕООД) - оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Тодорова Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима, а разгледана по същество - неоснователна поради следните съображения: За да отмени РА в посочената част, съдът е изложил следното в мотивите на своето решение: Органът по приходите е приел, че получените услуги от "Демолишън зон" - ЕООД ще се използват от ревизираното дружество за последващи облагаеми доставки, поради което то има право на данъчен кредит. Същевременно, е направен извод, че "Никола Мушанов ПНС" - ЕООД е следвало да издаде фактура на "Балканкар 6-ти септември" - АД и да начисли ДДС в размер на 469 399.20 лв., тъй като е осъществена безвъзмездна доставка, свързана със събарянето на сградите, собственост на "Балканкар 6-ти септември" - АД. Съдът е обсъдил споразумението между страните за извършено прихващане между остатъка от сумата по договора за продажба и дължимата неустойка за неизпълнение на задължението за разрушаване на сградите, както и отказът от право на строеж и е направил извод, че за Балканкар не е налице полза от разрушаването на сградите, а икономическият интерес е за жалбоподателя. Освен това, процесните сгради са били отписани от баланса на Балканкар още преди събарянето им, което се установява от ССЕ и финансовия отчет. Тъй като разрушаването на сградите е за сметка на "Никола Мушанов ПНС" - ЕООД, нормата на чл. 113, ал. 4 от ЗДДС, на която се е позовал ревизиращият орган, е неприложима и за това дружество не е възникнало задължение да издаде фактура и да начисли ДДС. От фактическа страна по делото е установено следното: Според предварителния договор, сключен на 10 октомври 2005 г., между "Балканкар 6-ти септември" - АД (продавач) и "Софийски акрополис" - ЕООД (предишно име на "Никола Мушанов ПНС" - ЕООД), наречен купувач, купувачът желае да закупи от продавача правото на собственост върху терен с площ 195 978 кв. м по АДС № 03302 от 05.12.02 г. и компютърния център, представляващ част от първия етаж на четириетажна сграда, който е с площ 442 кв. м и се състои от 40 стаи, 2 зали и 8 сервизни помещения при цена 2 500 000 евро и тъй като желае да изгради други строежи върху терена, сградите върху него, описани в анекс № 2, следва да бъдат разрушени. Продавачът поема задължението, че в 12-месечен срок след сключването на сделката в нотариална форма, сградите ще бъдат разрушени и строителните отпадъци извозени от него, но за сметка на купувача. Частта от продажната цена в размер на 500 000 евро купувачът ще заплати на продавача в срок от 3 дни от събарянето на сградите и подготвянето на строителната площадка. На 4 ноември 2005 г. е подписано споразумение между същите страни, според което, ако продавачът не изпълни задължението си по предварителния договор за събаряне на сградите и извозване на строителните отпадъци, купувачът има право да получи неустойка в размер на 500 000 евро. С НА № 61 от 21.12.05 г. е извършена продажбата на описаните недвижими имоти без сградите, по отношение на които продавачът е поел задължение по предварителния договор да ги разруши, които остават негова собственост. На 12 декември 2006 г. е сключен договор между "Балканкар 6-ти септември" - АД и "Софийски акрополис" - ЕООД, в който страните констатират, че "Балканкар 6-ти септември" - АД не е изпълнило задължението си за събаряне на сградите и извозването на строителните отпадъци и дължи договорената неустойка в размер на 500 000 евро, а "Софийски акрополис" - ЕООД няма да му заплати останалата част от цената в същия размер. Освен това, "Софийски акрополис" - ЕООД ще събори сградите и ще извози отпадъците за своя сметка. Разрушаването на част от сградите е извършено от "Демолишън Зон" - ЕООД, за което е издадена фактура № 1/19.07.2007 г. на жалбоподателя на стойност 2346996 лв. и ДДС - 469399.20 лв. По делото са представени и 2 бр. декларации за отказ от право на строеж от страна на "Балканкар 6-ти септември" - АД (в ликвидация) с нотариална заверка на подписа на ликвидатора - първата с № 11589/22.06.07 г. и втората с № 101253/17.12.07 г. във връзка с разрушените сгради. От заключението на вещото лице по назначената ССЕ се установява, че видно от предоставените му финансови отчети на "Балканкар 6-ти септември"- АД (в ликвидация), сградите, подлежащи на събаряне, са отписани от баланса на дружеството през 2006 г., преди реалното им събаряне. Според пояснителните бележки към финансовите отчети, след продажбата на земята на територията на София и на част от административната сграда, дружеството е прекратило дейността си и не очаква оставащите остарели сгради да се използват за бъдеща дейност и да му носят икономическа изгода. Затова е било взето решение да се обезценят до нулева стойност. Според твърденията на жалбоподателя, разпоредбата на т. 67б от приложимия МСС 16 "Имоти, машини и съоръжения" му дава право да отпише ДМА. Според тази разпоредба, балансовата стойност на имота може да се отпише, когато не се очакват никакви други икономически изгоди от неговото използване. С оглед на така установената фактическа обстановка, настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, Първо отд. приема за правилен извода на административния съд, че за "Никола Мушанов ПНС" - ЕООД не е възникнало задължение през м. юли 2007 г. да издаде фактура на "Балканкар 6-ти септември" - АД с оглед изискването на чл. 113, ал. 4 от ЗДДС, на която се е позовал ревизиращият орган, и да начисли ДДС. По аргумент на чл. 2 от ЗДДС безвъзмездните доставки на стоки и услуги по принцип не подлежат на облагане с данък върху добавената стойност. Изключенията от това правило по отношение на услугите са предвидени в чл. 9, ал. 3, т. 1 и 2 от закона и те са следните: 1. предоставянето на услуга за личните нужди на данъчно задълженото физическо лице, на собственика, на работниците и служителите или на трети лица, при извършването на която се използва стока, при производството, вноса или придобиването на която е приспаднат изцяло или частично данъчен кредит; 2. безвъзмездното предоставяне на услуга за лични нужди на данъчно задълженото физическо лице, на собственика, на работниците и служителите или на трети лица. Безспорно, в случая разрушаването на сградите от "Никола Мушанов ПНС" - ЕООД не попада в нито една от посочените хипотези. С решение № 764/16.05.08 г., постановено след изтичането на срока по чл. 155, ал. 1 от ДОПК, Директорът на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП е приел, че РА е законосъобразен, но на различно правно основание от посоченото в него. В мотивите на това решение се сочи, че на ревизираното дружество следва да се откаже правото на приспадане на данъчен кредит по фактура № 1/19.07.2007 г., издадена от "Демолишън Зон" - ЕООД, в размер на 469 399.20 лв., с което резултатът за данъчния период 01.07.2007 г. - 31.07.2007 г., определен с РА, не се променя. Според решаващия орган, правото на данъчен кредит не е налице на осн. чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС, независимо че са изпълнени условията на чл. 69 или 74, тъй като услугата е предназначена за безвъзмездна доставка по смисъла на § 1, т. 8 от ДР на ЗДДС с получател "Балканкар 6-ти септември" - АД. Неоснователен е доводът на касатора, че това основание не е обсъдено от първоинстанционния съд. В мотивите на обжалваното решение на стр. 11 съдът е посочил, че Балканкар не е краен получател по доставката. Това дружество не черпи никаква полза от разрушаването на сградите с оглед условията на договора и извършеното прихващане между дължимата от него неустойка и остатъка от продажната цена, както и с оглед на обстоятелството, че сградите са отписани от баланса на дружеството преди разрушаването им и е налице отказ от правото на строеж по отношение на тях. Икономически интерес от разрушаването на сградите е налице само за "Никола Мушанов ПНС" - ЕООД с оглед осъществяването на строителните му намерения, по отношение на които няма спор, че съществуват. Тези изводи на съда са правилни и законосъобразни и се споделят изцяло от настоящия съдебен състав на ВАС, Първо отд. С оглед на изложеното, касационната жалба е неоснователна и решението на АС - София-град, с което е отменен РА в посочената част, следва да бъде оставено в сила. Ответникът не заявява претенция за присъждане на разноски за касационното производство и не представя доказателства за направени такива. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо отделение