Решение № 4181 от 20.4.2023 г. на ВАС, VIII о.

Производството е по реда на чл. 160, ал. 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/, във вр. чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на В. Джамбазов срещу решение 788/25.07.2022 г., постановено по адм. дело 1043/2021 г. по описа на Административен съд - София-област, с което е отхвърлена жалбата срещу Ревизионен акт Р-22002320000764-091-001/21.05.2021г. на ТД на НАП-София, потвърден с решение 1225 от 11.08.2021г. на директора на дирекция ОДОП София. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК. Претендира присъждане на разноски за двете инстанции по представен списък по чл.80 от ГПК. Същото се претендира на основание чл. 38, ал. 1 от Закона за адвокатурата. Ответникът по касационната жалба директора на дирекция ОДОП" София при ЦУ на НАП, чрез процесуалният си представител юрк. Николова, оспорва касационната жалба в съдебно заседание и иска оставяне в сила на решението. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Решението е постановено при наличие на положителните и при липса на отрицателни процесуални предпоставки за разглеждане на жалбата, по отношение на акт, който подлежи на съдебен контрол, като произнасянето е извършено от надлежно сезиран компетентен съд. Решението е валидно, допустимо, но неправилно. Обжалван е Ревизионен акт Р22002320000764-091-001/21.05.2021г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП-София, потвърден в обжалваната част с Решение 1225 от 11.08.2021г., постановено от директора на Дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика -София, с който РА на Джамбазов са установени задължения за данък върху годишната данъчна основа по чл.17 от Закона за данъците върху доходите на физическите лица/ЗДДФЛ/ общо в размер на 2 928, 96 лв. и прилежащите лихви. Неоснователни са изводите на органите по приходите, че са налице хипотезите на чл.122, ал.1 от ДОПК. Липсва конкретно посочване на правни норми, които биха могли да доведат до обосноваване на някоя от предпоставките за провеждане на ревизия по този ред. По делото е приета и съдебно-оценъчна експертиза, изготвена от в.л.Б. Божинов. Същият е определил вероятен пазарен наем и той е различен от определения от в.л.Е. Киселинова, изготвила експертно заключение, което и е възложено по ревизионната преписка. След като не е налице нито една от предпоставките по чл. 122, ал.1 от ДОПК, спрямо касационния жалбоподател не може да се провежда ревизия по реда на ревизиите при особени случаи. Не е допустимо при това положение данъчната основа да се определя по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. Ревизиращият орган неправилно е отчел резултат от експертиза, извършена в ревизионното производство, която не е връчвана на ревизираното лице. Ревизиращият орган след като се е позовал на възложената експертиза е приел, че наемната цена е под пазарната, поради което и на основание чл. 77 от ЗДДФЛ и чл. 16 от ЗКПО са определени допълнителни предполагаеми доходи от наем, а в следствие на това са определени и допълнителни данъчни задължения, В РД дори не се твърди, че данъчнозадълженото лице въобще е получило тези доходи. Налице е определен данък, без да има доход, върху който би бил дължим този данък. В настоящият случай няма реално получаване на доходи, няма разходи, които не могат да бъдат покрити от съществуващите доходи, но се определят допълнителни данъчни задължения. В случая имотът е отдаден под наем на ЕТ ,Н.-И. Джамбазова и в договора за наем в чл.1/4/ изрично е записано, че наемателят има право да извърши основен ремонт, с цел привеждане на имота, в съответствие с функционалното предназначение на обекта. Наемодателите са изразили и съгласие наемателят да има право да кандидатства в Държавен фонд земеделие по програма за развитие на селските райони /чл.1/5/. Съгласието за извършване на основен ремонт се доказва и от влязлото в сила разрешение за строеж, влезлите в сила заповеди за допълване на издаденото разрешение за строеж и за допускане смяна на възложителя в издаденото разрешение за строеж. За тези обстоятелства няма спор между страните по делото. Тези обстоятелства са изяснени в производството пред Административен съд-София област и не са спорни. В същото време, от представеното експертно заключение от в.л.Е. Киселинова е видно, че вещото лице е определило наемна цена на целият обект след извършения основен ремонт и след изградените нови обекти в имота, за които е учредено право на строеж и те към 2016 г. са собственост на едноличния търговец и за тях не се дължи наем. Както и че отдадените под наем през 2013 г. летен бар, басейн, трафопост и агрегатно помещение към 2016 г. не съществуват. Не съществува и хотелската част от 3 етажа във вида, в който е отдадена под наем през 2013 г. Вещото лице не е взело впредвид представените по ревизионната преписка Нотариален акт за учредяване право на строеж 184, том I, рег.1766, дело 157 от 28.05.2013 г. по описа на Нотариус Р. Генев; Нотариален акт за поправка на нотариален акт 28, том II, рег.2077, дело 197 от 20.06.2013 г. по описа на Нотариус Р. Генев и Нотариален акт за учредяване право на строеж 80, том II, рег.2377, дело 243 от 08.07.2015 г. по описа на Нотариус Р. Генев. По делото е назначена експертиза, изготвена от в.л.Б. Божинов, която неправилно не е кредитирана от съда, а вещото лице е отчело всички по-горе изложени обстоятелства. Установява се, че облагаемата основа значително се различава от определената от данъчните органи облагаема основа, изчислена на основание експертното заключение, изготвено в ревизионното производство. Като е отхвърлил жалбата срещу процесния РА съдът е постановил неправилно и необосновано решение, което следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановена отмяна на РА. С оглед изхода на спора искането за присъждане на разноски за двете инстанции на касационния жалбоподател е основателно. В полза на В. Джамбазов следва да се присъди сумата от 32, 07 лв. разноски за касационното производство представляваща заплатената държавна такса. Подлежи на уважаване своевременно направеното искане от пълномощника на В. Джамбазов за присъждане на разноски, като в полза на адв. Й. Джамбазова следва да се присъди адвокатско възнаграждение при условията на чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за адвокатурата в размер на по 500 лева за всяка инстанция, общо 1 000 лв., платими от ответника. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение,