Решение № 13955 от 31.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12219/2011 г.

Решение № 13955 от 31.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12219/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба от "СК - 13 - Пътстрой" АД, гр. Перник, представлявано от изпълнителния директор Любомир Качамаков, подадена чрез пълномощника адв. Любомил Иванов против решение № 759 от 15.06.2011 г. по преписка № КЗК-497/498/499/516/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменена като незаконосъобразна Заповед № 235/26.04.2011 г. на кмета на община Гоце Делчев за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на Градски парк, благоустрояване на междублоково пространство (зелена площ) и улично платно на ул. Бяло море и рехабилитация на 25 улици в гр. Гоце Делчев", открита със Заповед № 31/12.01.2011 г. на възложителя и е върната процедурата на етап разглеждане, оценка и класиране на офертите при съобразяване с изложените в решението мотиви. В жалбата се излагат доводи, че решението е незаконосъобразно, необосновано и постановено при несъответствие с целта на закона. Твърди, че изводите на КЗК за несъответствие на офертата с изискванията на възложителя по отношение приложение № 1 и приложение № 2, са неправилни. Излага, че в процедурата не са нарушени принципите на прозрачност и публичност, след като плик № 3 "Предлагана цена" е подписана от трима представители на комисията и представители на участника "БКС" ЕООД, както и че същото се отнася и до плик № 1 и № 2. Смята, че се отнася до очевидна техническа грешка при записването на единични цени в приложение № 2, както и че са правилни изводите на комисията по провеждане на процедурата, че се отнася до техническа грешка и са възприети предложените цени по приложение № 1 на количествено-стойностната сметка (КСС). Твърди, че не е допуснато нарушение на утвърдената от възложителя методика при оценяване на офертите. Моли, да се отмени обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Агромах" ЕООД, с. Бело поле, чрез процесуалния представител юриск. Ингилизова оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи в писмени бележки за правилност на обжалваното решение. Моли, да се отхвърли жалбата и потвърди решението на КЗК. Ответниците - "Пиринстройинженеринг" ЕАД, гр. Благоевград, "БКС" ЕООД, гр. Гоце Делчев, "Пи Ес Пи" ЕООД и "Пътно строителство" АД, като участници в Консорциум" Инфраструктура Югозапад" и кметът на община Гоце Делчев, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решение № 759 от 15.06.2011 г. по преписка № КЗК-497/498/499/516 от 2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменена като незаконосъобразна Заповед № 235/26.04.2011 г. на кмета на община Гоце Делчев за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на Градски парк, благоустрояване на междублоково пространство (зелена площ) и улично платно на ул. Бяло море и рехабилитация на 25 улици в гр. Гоце Делчев", открита със Заповед № 31/12.01.2011 г. на възложителя и е върната процедурата на етап разглеждане, оценка и класиране на офертите при съобразяване с изложените в решението мотиви. Също така с решението на КЗК е оставена без уважение жалба вх. № ВХР-1019/9.05.2011 г. на Консорциум "Инфраструктура Югозапад" ДЗЗД срещу Заповед № 235/26.04.2011 г. на кмета на община Гоце Делчев за избор на изпълнител на обществена поръчка с описания предмет. В тази част решението на КЗК не е обжалвано и е влязло в сила. Производството пред КЗК е образувано по жалби от "Пиринстройинженеринг" ЕАД, гр. Благоевград, "Агромах" ЕООД, с. Бело поле, "БКС" ЕООД, гр. Гоце Делчев, Консорциум" Инфраструктура Югозапад", с участници "Пи Ес Пи" ЕООД и "Пътно строителство" АД, против Заповед № 235/26.04.2011 г. на кмета на община Гоце Делчев за избор на изпълнител на обществена поръчка с описания предмет, с която "СК - 13 - Пътстрой" АД, гр. Перник е определено за изпълнител. КЗК е установила фактическите обстоятелства по откриване и провеждане на процедурата за обществена поръчка, както и представените от участниците доказателства, относими към преценката за законосъобразност на решението на възложителя. КЗК след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че комисията по провеждане на процедурата е допуснала нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради това, че липсва съответствие между посочените цени в КСС и Приложение 2 на участника "СК-13 - Пътстрой" АД, гр. Перник и е следвало този участник да бъда отстранен от процедурата. КЗК е приела, че избраният за изпълнител участник е представил приложение № 1 (КСС) и приложение № 2 (единични по видове цени, предмет на оценка), в които се съдържат различни стойности по три позиции - Ц1, Ц6 и Ц7, както и че съдържащите се приложения в ценовото предложение - плик 3 на участника са документи, които имат равнозначно значение за възложителя, доколкото в документацията не е уточнено, че някое от тези приложения се ползва с приоритет пред друг документ от този плик. Приела е, че всички цени, които са посочени в приложение 1 - КСС и Приложение 2 (единични цени от КСС, предмет на оценка) трябва да са идентични, да не е налице разминаване в оферираните стойности в двете приложения, тъй като в приложение 2 следва да се изведат десет определени от възложителя цени за видове работи, съдържащи се в приложение 1 (КСС). Също така КЗК е приела, че не е в правомощията на комисията при установяване на противоречие между заявените цени в отделните приложения от ценовото предложение, да възприеме за оценка на предложенията цените, посочени в КСС, а не тези в приложение № 2, с което действията й са незаконосъобразни. Въз основа на тези констатации КЗК е приела, че заповедта на възложителя е незаконосъобразна, следва да бъде отменена и процедурата да се върне на етап на разглеждане, оценка и класиране на офертите. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № 31 от 12.01.2010 г. на кмета на община Гоце Делчев е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. С Раздел IV. 2 Критерий за оценка на офертите е определен икономически най-изгодна оферта, с показатели: 1. Предложена обща цена за изпълнение с тежест 48 %; 2. Предложени единични цени по видове работи с тежест 27 %; 3. Гаранционни срокове на СМР с тежест 20 % и 4. Срок за изпълнение на СМР с тежест 5 %. С документация т. 2.3.18 е указано, че участниците следва да представят оферта, в която се съдържа ценово предложение с количествено стойностни сметки, анализи за формиране на единични цени и ценообразуващи елементи - в отделен непрозрачен плик № 3 с надпис "Предлагана цена", както и е утвърдена методиката за оценяване на всеки показател от комплексната оценка - т. 3.15.1. По показателя Предложени единични цени по видове работи (П. ед. ц.) възложителя е указал, че оценката на единичните цени се определя въз основа на избрани от възложителя 10 видове работи по единични цени от Приложение № 1 към ценовото предложение и индивидуален коефициент за всяка от тях. Утвърден е образец на Приложение № 1 към ценовото предложение, представляващо "Количествено-стойностна сметка" с описание на строително- монтажните работи, с единична мярка и количество, определени от възложителя, по която участникът следва да предложи единична и обща цена в отделни колони от таблица. Утвърден е образец - Приложение № 2 към ценовото предложение - "Единични цени по видове работи" с описание на строително - монтажни работи - мярка, изведени от Приложение № 1, по което частникът следва да предложи цена за единица мярка. Относими към правния спор са три от десетте видове работи по Приложение № 2, а именно: Ц1 - доставка и монтаж на настилка от базалтови плочи и настилка с базалтови плочи, Ц6 - полагане асфалтобетон неплътна смес с деб. 4 см, доставка и полагане на бетон - изравнителен пласт - 4 см неплътна, порьозна асфалтова смес - биндер с дебелина 4 см (96 кг/кв. м), изравнителен пласт на съществуваща асфалтобетонова настилка (ведомост № 2) и Ц7 - а) плътна асфалтобетонова смес с дебелина 4 см (96 кг/кв. м), доставка и полагане на асфалтобетон - износващ пласт - 4 см (плътна), полагане асфалтобетон плътна смес с деб. 4 см. С разяснение по чл. 29 ЗОП възложителят е указал на участниците, че в позиция Ц6 от Приложение 2 "Единични цени по видове работи" към ценовото предложение трябва да се посочи цената на СМР за "Полагане асфалтобетон неплътна смес с дебелина 4 см", която се среща в улиците "Вардар", "Черна гора", "Юри Гагарин", "Никола Вапцаров", "Белите брези", "Георги Бенковски", по позиция Ц7 - "Единични цени по видове работи" към ценовото предложение трябва да се посочи цената на СМР за "Полагане асфалтобетон плътна смес с дебелина 4 см", която се среща в улиците "Вардар", "Черна гора", "Юри Гагарин", "Никола Вапцаров", "Белите брези", "Георги Бенковски". Жалбоподателят "СК-13 Пътстрой" АД е представил ценово предложение по образец с посочена обща стойност - 6 323 022,44 лв. без ДДС, въз основа на сбора от единичните цени в количествено - стойностната сметка - Приложение 1 - КСС, в които е посочено за Ц1 - доставка и монтаж на настилката от базалтови плочи - 31,99 лв. без ДДС, Ц6 - полагане на асфалтобетон непълна смес с деб. 4 см. - 117, 19 лв. без ДДС, Ц7 - полагане на асфалтобетон пълна смес с деб. 4 см. - 124,10 лв. без ДДС. Същите стойности са записани и в анализните цени - (Приложение № 3) от ценовото предложение. В Приложение № 2 - предложени единични цени по видове работи обаче жалбоподателят за Ц1 - доставка и монтаж на настилката от базалтови плочи е посочил сумата 21,99 лв. без ДДС, вместо 31,99 лв., в Ц6 - полагане на асфалтобетон непълна смес с деб. 4 см. - 142, 79 лв. без ДДС, вместо 117,19 лв. и в Ц7 - полагане на асфалтобетон пълна смес с деб. 4 см. - 155,28 лв. без ДДС, вместо 124,10 лв., които са предложение в КСС по Приложение № 1 и са включени в общото ценово предложение, представляващо съвкупност от стойностите по КСС. Комисията по провеждане на процедурата, назначена със Заповед № 126 от 24.02.2011 г. на възложителя, както и назначен наблюдател със Заповед № РД - 02-14-248 от 17.02.2011 г. на възложителя, отразила дейността от своята работа в 15 протокола. В протокол № 12 от 8.04.2011 г. комисията е констатирала, че при сравняване на цените от приложение 2 - единични цени по видове работа на участника "СК-13 Пътстрой" АД, в показател Ц1 - доставка и монтаж на настилката от базалтови плочи е записано 21,99 лв. без ДДС, а в КСС и анализа на единичната цена - 31,99 лв. без ДДС. За Ц6 - полагане на асфалтобетон непълна смес с деб. 4 см. в приложение 2 е записана цена - 142,79 лв. без ДДС, вместо - 117,19 лв., която е за порьозна асфалтова смес - биндер с деб. 4 см, изравнителен пласт на съществуваща асфалтобетонова настилка, а съгласно разяснение изх. № 70-00-117/15.02.2011 г. трябва да се посочи цената на СМР за "Полагане асфалтобетон неплътна смес с дебелина 4 см", която се среща в улиците "Вардар", "Черна гора", "Юри Гагарин", "Никола Вапцаров", "Белите брези", "Георги Бенковски". По позиция Ц7 от приложение 2 "Единични цени по видове работи" към ценовото предложение е констатирала, че е посочена цената на СМР за "Полагане асфалтобетон плътна смес с дебелина 4 см", която се среща в улиците "Вардар", "Черна гора", "Юри Гагарин", "Никола Вапцаров", "Белите брези", "Георги Бенковски", записана цена 155,28 лв. без ДДС, вместо 124,10 лв. По протокол № 13 от 12.04.2011 г. комисията по отношение на констатираните несъответствия по Приложение № 1 и Приложение № 2 от ценовото предложение, с решение № 47 е приела, че се отнася до технически грешки, поради което единичните цени по видове работи по Приложение № 2 ще се оценяват в съответствие с посочените цени в Количествено - стойностната сметка, а по позиции Ц6 и Ц7 ще се оценяват единичните цени, съгласно разяснения на възложителя, дадени в писмо изх. № 70-00-117/15.02.2011 г. По протокол № 15 от 19.04.2011 г. от работата на комисията е извършила оценяване и класиране на участниците, като на първо място е класиран "СК-13 Пътстрой" АД, на второ място - "БКС" ЕООД, на трето място - "Агромах" ЕООД, на четвърто място е класиран "Пиринстройинженеринг" ЕАД. Към протокола неразделна част е лист за оценка по показател "Предложени единични цени по видове работи". Консорциум "Инфраструктура Югозапад" с решение № 42 по протокол № 10 от 4.04.2011 г. е предложен за отстраняване от участие, поради предложен нереален срок за изпълнение на поръчката. Въз основа на протоколите на комисията на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП е издадена Заповед № 235/26.04.2011 г. на кмета на община Гоце Делчев за класиране на участниците, определяне на изпълнител на обществената поръчка, както за отстранени от участие в процедурата, включително - Консорциум "Инфраструктура Югозапад" . КЗК е приела, че е допуснато съществено нарушение при провеждане на процедурата, след като комисията е приела цени от приложение 1 (КСС) на избрания за изпълнител участник, които обаче не са идентични с цените по приложение 2 от ценовото предложение, подлежащо на оценка, което е недопустимо към момента на разглеждане на офертите. Приела е, че липсата на съответствие между посочените цени в Приложение № 1 - КСС и Приложение 2 е основание за отстраняване на избрания за изпълнител участник от участие в процедурата, по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Настоящият съдебен състав приема за незаконосъобразни изводите на КЗК за допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. От изложените по- горе доказателства се установява, че участникът "СК-13 Пътстрой" АД е представил редовно ценово предложение по образец с посочена обща стойност - 6 323 022,44 лв. без ДДС, въз основа на сбора от единичните цени в количествено - стойностната сметка - Приложение 1 - КСС. В последното са посочени цени по показатели: Ц1 - доставка и монтаж на настилката от базалтови плочи - 31,99 лв. без ДДС, Ц6 - полагане на асфалтобетон непълна смес с деб. 4 см - 117,19 лв. без ДДС и Ц7 - полагане на асфалтобетон пълна смес с деб. 4 см - 124,10 лв. без ДДС. Същите стойности са записани и в анализните цени - (Приложение № 3) от ценовото предложение. Действително в Приложение № 2 - предложени единични цени по видове работи, жалбоподателят за три от общо десет показатели, а именно: Ц1 - доставка и монтаж на настилката от базалтови плочи е посочил сумата 21,99 лв. без ДДС, вместо 31,99 лв., в Ц6 - полагане на асфалтобетон непълна смес с деб. 4 см. - 142, 79 лв. без ДДС, вместо 117,19 лв. и в Ц7 - полагане на асфалтобетон пълна смес с деб. 4 см. - 155,28 лв. без ДДС, вместо 124,10 лв., които са предложени в КСС по Приложение № 1 и Приложение № 3, и са включени в общото ценово предложение, представляващо съвкупност от стойностите по КСС. Настоящият съдебен състав не споделя изводите на КЗК, че с това несъответствие в Приложение № 2, съпоставено с Приложение № 1 и Приложение № 3 от ценовото предложение на участника, е допуснато съществено нарушение при провеждане на процедурата и обуславя извод за отстраняването му на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Безспорно е, че изведените от възложителя 10 видове работи в Приложение № 2 като ценообразуващ показател от комплексната оценка, представляват извлечение от Приложение № 1 от общата КСС и общото ценово предложение на участника, поради и което не могат да се различават и обуславят извод за самостоятелно предложение на участника, извън общото ценово предложение и Приложение № 1. Несъответствието в цените по три от десетте видове работи по Приложение № 2 със същите видове работи и цени по Приложение № 1, а и Приложение № 3 от ценовото предложение, несъмнено е от технически характер и не може да обуслови нарушение при спазване на утвърдената методика от възложителя, след като посочените стойности в него са относими само за нуждите на оценяването и не се отразяват на предложената крайна цена, както и на самото изпълнение на СМР по КСС - Приложение № 1 и анализните цени по Приложение № 3. Действията на комисията по провеждане на процедурата и взетото решение № 47 са в съответствие с утвърдената методика, макар и изрично да не е разписано в нея. Този извод се налага от обстоятелството, че изведените 10 видове работи и предложени цени за тях по Приложение № 2, са част от общото ценово предложение и представляват отражение на същите видове работи и цени по Приложение № 1. Подходът на комисията по провеждане на процедурата да възприеме цените за тези видове работи по Приложение № 2 като технически грешки е правилен и не обуславя нарушение, след като при оценяването по показател - Предложени единични цени по видове работи (П ед. ц) е взела предвид видовете работи и цени по Приложение № 1, защото представляват част от цялото ценово предложение, а не отделно самостоятелно ценово предложение за тези видове работи. Обратното обаче би представлявало несъответствие и допускане на нарушение от Комисията по провеждане на процедурата. С оглед на изложеното комисията по провеждане на процедурата обективно и правилно е извършила оценява на офертата на жалбоподателя и е класирала участниците в съответствие с утвърдената методика от възложителя. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК в частта, в която е приела, че е допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП при провеждане на процедурата, свързано с допускане до участие офертата на жалбоподателя, неговото класиране и определяне за изпълнител, и е отменила като незаконосъобразно решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, е постановено в нарушение на материалноправните разпоредби, поради което следва да бъде отменено. С оглед безспорната установеност на фактическите обстоятелства по спора, както и законосъобразните правни изводи на КЗК относно останалите възражения по първоначалните жалби, както и че решението е отменено само въз основа на нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, следва да се постанови решение по същество, с което се отхвърлят жалбите на "Пиринстройинженеринг" ЕАД, гр. Благоевград, "Агромах" ЕООД, с. Бело поле, "БКС" ЕООД, гр. Гоце Делчев, за класиране и избор на изпълнител на обществена поръчка, като неоснователни. Предвид на това, че с решение № 759 от 15.06.2011 г. по преписка № КЗК- 497/498/499/516/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалба вх. № ВХР-1019/9.05.2011 г. на Консорциум "Инфраструктура Югозапад" ДЗЗД срещу Заповед № 235/26.04.2011 г. на кмета на община Гоце Делчев за избор на изпълнител на обществена поръчка с описания предмет и в тази част решението на КЗК не е обжалвано и е влязло в сила, в тази част решението на КЗК не следва да се отменя. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,