Решение № 12490 от 7.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 164/2021 г.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от директора на ТП на НОИ - Бургас срещу решение 1581/16.11.2020 г. по адм.д. 1100/2020 г. на Административен съд Бургас, с което е отменено решение 1040-02-59/13.04.2020 г., издадено от директора на ТП на НОИ - Бургас и потвърдените с него задължителни предписания с изх.ЗД-1-02-00726846/26.02.2020 г. на контролен орган при ТП на НОИ- Бургас. Със задължителните предписания, на основание чл.108, ал. 1, т. 3 от КСО и чл. 37, ал. 1 от Инструкция за реда и начина за осъществяване на контролно-ревизионна дейност от контролните органи на НОИ, осигурителят "Про Нордик" ООД, е задължен в срок от 20 работни дни от получаването им да коригира /заличи некоректно подадените данни с код за вид осигурен 01 в Регистъра на осигурените лица /РОЛ/ на НОИ, за посочените в предписанието с имена и ЕГН лица. Административен съд - Бургас е върнал делото като преписка на контролен орган на ТП на НОИ-Бургас за ново произнасяне по извършената проверка, при съобразяване с мотивите на съдебното решение и е осъдил НОИ да заплати на "Про Нордик " ООД сума в размер на 700 лева, представляваща разноски по делото. Поддържат се оплаквания за неправилност и незаконосъобразност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл.209, т.3 от АПК. Твърди, че с оглед наличието в процесния случай на дадено становище от компетентната институция /ТД на НАП/ за хипотеза на работа в една единствена държава-членка и поради факта, че не е издаден формуляр А1, който да определя като приложимо българското законодателство за посочените в задължителните предписания на административния орган лица, същите не подлежат на осигуряване по реда на Кодекса за социално осигуряване /КСО/ от осигурителя Про Нордик ООД и подадените за тези лица данни следва да бъдат заличени. Сочи, че съгласно писмо вх.9101-02-738#3/06.11.2019 г. на ТД на НАП Бургас, дружеството не е извършвало дейност на територията на България и трудовата дейност се е осъществявала само на територията на Швеция. Също така, липсват А1 формуляри, които да определят като приложимо българското законодателство, поради което в случая е налице хипотезата на работа в една единствена държава-членка. Съгласно координационните регламенти, НАП няма задължение да определя приложимото законодателство и да уведомява чуждестранна компетентна институция, тъй като това задължение е налице само при обичайно осъществяване на дейност в две или повече държави-членки по смисъла на чл.13 от Регламент (ЕО) 883/2004. Изложеното обуславя законосъобразността на издадените задължителни предписания. Ответната страна - "Про Нордик" ООД, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира съдебно-деловодни разноски за касационната инстанция. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба и за правилност на съдебното решение. Касационната жалба е подадена от надлежна страна по смисъла на чл.210, ал.1 от АПК, в срока по чл.211, ал.1 от АПК и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение на директора на ТП на НОИ- гр.Бургас е издадено от материално и териториално компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и съдържа всички предвидени в чл.59, ал.2 от АПК във връзка с. чл.117, ал.5 от КСО реквизити, мотивирано е, но е постановено в противоречие на материалния закон и при допуснати съществени процесуални нарушения. Неправилно издателят на оспорения акт е приел получените отговори на НАП за удостоверяващи отказ за издаване на формуляр А1, тъй като същите съдържат единствено констатации, че осигурителят не е подавал искания за издаване на формуляри А1. Такива няма издадени, няма постановени откази или становища относно приложимото законодателство. Според съда, по своята правна характеристика отговорите не са индивидуални административни актове, какъвто е формуляр А1 или отказът за издаването му. Водената между НОИ и НАП кореспонденция не може да породи никакви правни последици за административните органи, за осигурителя и осигурените лица, нито да породи действие спрямо някоя държава-членка. Актът, на основание на който следва да бъде определено приложимото законодателство, е само формуляр А1 или отказът за издаването му. Само след провеждане на съответното административно производство, в което да бъде извършена проверка относно наличието на изискуемите от закона материалноправни предпоставки, при осигуряване на равно участие на страните и предоставяне на възможност за упражняване в пълен обем на процесуалните им права, може да бъде гарантирана сигурността на осигурителните отношения. Според съда, предписанията са издадени при неизяснени факти, при неправилно приложение на материалния закон. Не се доказва приложимото за осигурените лица законодателство, за да се прецени дали данните, подадени в РОЛ са съобразени с изискването на закона. Контролният орган е бил длъжен да изиска от институцията, определена от компетентния орган на държавата-членка на пребиваване, който в случая е НАП, веднага след изясняване положението на лицата, евентуално чрез друга заинтересована институция, да издаде формуляри А1 или да откаже да стори това. От фактическа страна се установява, че е извършена проверка по разходите за ДОО на осигурителя "Про Нордик" ООД, приключила с констативен протокол КП-5-02-00604277/12.08.2019 г., която е установила, че в дружеството са назначени лица, командировани при условията на чл.121, ал.2 и чл.121а от Кодекса на труда в Швеция, за които осигуряването се провежда по реда на чл.6а от КСО. Съгласно чл.6а, ал.1 от КСО, осигурителните вноски за работниците и служителите, командировани или изпратени по реда на чл.121а, ал.1, т.1 и ал.2, т.1 от КТ и по смисъла на чл.12, параграф 1 от Регламент (ЕО) 883/2004 на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 г. за координация на системите за социална сигурност, се дължат върху получените, включително начислените и неизплатените, брутни месечни възнаграждения или неначислените месечни възнаграждения, както и други доходи от трудова дейност в приемащата държава и в България, но върху не по-малко от минималните ставки на заплащане на труда в приемащата държава, а за работниците и служителите, командировани или изпратени в държава, в която не са определени минимални ставки на заплащане - минималния осигурителен доход по чл.6, ал.2, т.3 и върху не повече от максималния месечен размер на осигурителния доход по чл.6, ал.2, т.1. Според чл.6а, ал.2 от КСО, осигурителните вноски за лицата по ал.1 се дължат в размерите по чл.6, ал.1 и се разпределят между осигурителите и осигурените по реда на чл.6, ал.3. За командированите лица данните с декларация образец 1, са подавани в Регистър на осигурените лица с код за вид осигурен 01. Дружеството не е подавало искания за издаване на удостоверения А1 и такива не са издавани от ТД на НАП - Бургас. Предвид факта, че към датата на започване на проверката при осигурителя има лица, които временно извършват работа за работодателя си на територията на Швеция и за тях няма направено искане за издаване на формуляр А1 за приложимото законодателство, нито издадени такива, проверяващият изразил съмнение относно правилността на прилагане на българското осигурително право. Директорът на ТП на НОИ - гр. Бургас е изискал от ТД на НАП-Бургас, предприемане на действия по компетентност за установяване на приложимото осигурително законодателство по смисъла на Регламент (ЕС) 883/2004 за всички лица, посочени, явяващи се осигурени такива от страна на дружеството. Видно от дадения от НАП с писмо изх.9101-02-738#3 от 06.11.2019 г. отговор, било установено, че дружеството не е извършвало никаква дейност на територията на Република България, като трудовата дейност от осигурените била осъществявана единствено на територията на Швеция, поради което липсвало задължение за органа да определя приложимото осигурително законодателство и да уведомява чуждестранната компетентна институция. Посочено е, че такова задължение е налице само при обичайно осъществяване на дейност в две или повече държави членки по смисъла на чл.13 от Регламент (ЕО) 833/2004. В резултат на получените данни и информация старши инспектор по осигуряването в ТП на НОИ гр. Бургас е издал процесните задължителни предписания. Същите били оспорени пред директора на ТП на НОИ- Бургас, който със свое решение 1040-02-59/13.04.2020 г. ги е потвърдил изцяло. В Република България определянето на приложимото законодателство по Дял ІІ от Регламент (ЕО) 883/2004 и издаването на формуляр А1 са в компетентността на Националната агенция за приходите. Възприето като становище при постановяването на оспорения административен от ТД на НАП-Бургас е, че формуляр А1 не се издава в случаите, в които лицето осъществява трудова дейност на територията на една държава-членка. В тази връзка в оспорения акт и в касационната жалба са изложени аргументи, че в случая не е необходимо определяне на приложимо право, тъй като посочените в задължителните предписания лица са извършвали трудова дейност за периода само на територията на Швеция, а дружеството - работодател "Про Нордик" ООД не е извършвало никаква дейност на територията на Република България. Органът обосновава в касационната жалба тезата, че не е налице осъществяване на дейност в две и повече държави членки по смисъла на чл.13 и за неприложимост на чл.12, §1 от Регламент (ЕО) 883/2004. Цитираният чл.12, §1 от Регламент (ЕО) 883/2004 предвижда, че лице, което осъществява дейност като заето лице в държава-членка от името на работодател, който обичайно осъществява дейността си в нея и което е командировано от този работодател в друга държава-членка, за да осъществява там дейност от името на същия работодател, продължава да е подчинено на законодателството на първата държава-членка, при условие, че тази работа не превишава двадесет и четири месеца и че не е изпратено да замества друго лице. По делото няма спор, че трудовите договори на осигурените лица са сключени на територията на Р България, а са полагали труд в Швеция, въз основа на издадени заповеди за командироване. Като правилен следва да бъде споделен формираният от Административен съд Бургас извод, досежно приложимостта на чл.16 от Регламент /ЕО/ 987/2009, уреждащ временно определяне на приложимото законодателство. В чл.16 е разписана Процедура за прилагането на член 13 от основния регламент, както следва: 1. Лице, което упражнява дейности в две или повече държави-членки, уведомява за това институцията, определена от компетентния орган на държавата-членка по пребиваване. 2. Определената институция по мястото на пребиваване незабавно определя законодателството, приложимо спрямо съответното лице, като взема предвид член 13 от основния регламент и член 14 от регламента по прилагане. Това първоначално определяне е временно. Институцията уведомява определените институции на всяка държава-членка, в която се извършва дейност, за временното определяне. 3. Временното определяне на приложимото законодателство, предвидено в параграф 2, става окончателно в срок от два месеца след информирането на институциите, определени от компетентните власти на заинтересованите държави-членки, в съответствие с параграф 2, освен ако законодателството вече не е окончателно определено въз основа на параграф 4 или поне една от заинтересованите институции не е информирала институцията, определена от компетентния орган на държавата-членка на пребиваване до изтичане на двумесечния срок, че не приема определянето или има различно становище по въпроса. 4. Когато поради съмнения при определяне на приложимото законодателство възникне необходимост от контакт между институции или органи на две или повече държави-членки, по искане на една или повече от институциите, определени от компетентните органи на заинтересованите държави-членки или на самите компетентни органи, законодателството, приложимо за съответното лице се определя по взаимно съгласие, като се отчитат член 13 от основния регламент и съответните разпоредби на член 14 от регламента по прилагане. При различие в становищата на съответните институции или компетентни органи, те се стремят към постигане на съгласие в съответствие с посочените по-горе условия и се прилага член 6 от регламента по прилагане. 5. Компетентната институция на държавата-членка, чието законодателство е определено за приложимо временно или окончателно, незабавно информира съответното лице. 6. Ако съответното лице не предостави информацията, посочена в параграф 1, разпоредбите на настоящия член се прилагат по инициатива на институцията, определена от компетентния орган на държавата-членка на пребиваване веднага след като се изясни положението на лицето, евентуално чрез друга заинтересована институция. В §1 е предвидено, че във всички случаи, когато едно и също лице упражнява дейности в две или повече държави членки, е длъжно да уведоми за тази ситуация компетентната институция на държавата-членка по пребиваване, която според §2 трябва да определи първоначално приложимото законодателство. Съгласно разпоредбата на чл.16, §6 при бездействие на задълженото лице (осигурител), институцията по пребиваването му следва да приложи горната процедура служебно веднага "след като изясни положението на лицето, евентуално чрез друга заинтересована институция.". В тази връзка, ТД на НАП - гр. Бургас се явява компетентната институция, която е следвало да предприеме действие по изясняване статута на командированите работници, като уведоми компетентната институция на другата държава-членка, в случая Швеция. Описаните процедури в случая не са спазени при издаване на оспорените административни актове, което е основание за тяхната незаконосъобразност. По делото липсват доказателства за издаване на формуляр А1 за посочените в задължителните предписания на директора на ТП на НОИ - гр. Бургас лица. Обосновано първоинстанционният съд е посочил, че писмото на директора на ТД на НАП - гр. Бургас няма характеристиката на индивидуален административен акт или на отказ за издаване на такъв, съответно на формуляр А1 или отказ за издаването му. Правилно съдът е приел, че без провеждане на процедурата по чл.16 от Регламент (ЕО) 987/2009 не може да бъде определено приложимото законодателство в сферата на социалната сигурност и не е уточнена компетентната институция на държавата-членка, чието законодателство става приложимо по силата на дял II от Регламент (ЕО) 883/2004, която следва да информира лицата относно задълженията, установени от същото законодателство и да им осигури необходимото съдействие при изпълнението на изискваните от това законодателство формалности. Необходимо е изясняване положението на лицата, евентуално чрез друга заинтересована институция, като се издаде формуляр А1 или да откаже да стори това, указвайки на лицата възможността за оспорване на отказа. С оглед гореизложените обстоятелства, правилно Административен съд Бургас е приел, че неспазването на процедурата е довело до произнасяне на административния орган при неизяснена фактическа обстановка, вследствие на което последният е достигнал до необоснован извод за неправомерно подадени данни в Регистъра на осигурените лица. В аналогичен смисъл са решение 66/05.01.2021 г. по адм.д.11302/2020 г., ВАС, VІ отд.; решение 4238/01.04.2021 г. по адм.д.12576/2020 г. ВАС, VІ отд.; решение 6837/08.06.2021 г. по адм.д.4119/2021 г., ВАС, VІ отд. Върховният административен съд намира, че обжалваното решение е правилно, като не са налице сочените касационни основания за неговата отмяна. При направената служебна проверка по реда на чл.218, ал.2 от АПК, касационната инстанция констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, искането на ответника по касационната жалба за присъждане на направените разноски е основателно и следва да бъде уважено в претендирания размер от 700 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл.221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, състав на шесто отделение,