Решение № 7634 от 8.8.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Екоинженеринг-РМ ЕООД, представлявано от управителя С. Караславов, против Решение 429 от 02.06.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК- 261/2022 г., с което е отменено Решение D13691053/20.04.2022 г. на управителя на Екоинженеринг-РМ ЕООД за класиране на участниците и определяне на изпълнител, в частта по обособена позиция 1, на обществена поръчка с предмет: Вземане на проби и извършване на лабораторни анализи в закритите уранодобивни обекти в Република България и извършване на геодезични и пиезометрични измервания в контролно-измервателните системи на хвостохранилища Бухово и хвостохранилище Елешница за 2022 г. - 2024 г. по две обособени позиции, открита с Решение F173983 от 26.11.2021 г. на възложителя, в частта, в която е класиран на първо място участникът Евротест-контрол ЕАД. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост касационни отменителни основания по чл. 209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. По подробно изложени съображения се иска отмяна на решението на КЗК. Претендира съдебно-деловодни разноски представляващи внесена държавна такса и възнаграждение за един адвокат. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна адвокатско възнаграждение до минималния размер съгласно Наредба 1 от 09.07.2004 г. Ответникът Диал ООД, в писмен отговор, чрез адв. Тодорова излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендира адвокатско възнаграждение в размер на 9708 лева. Ответникът Евротест-Контрол ЕАД, чрез управителя И. Кожухаров, представя молба, с която заявява, че счита касационната жалба за основателна, без да излага мотиви за това. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че КЗК законосъобразно е отменила решението на възложителя за класиране на участниците, поради което предлага обжалваното решение като правилно, да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК- 261/2022 год. е образувано във връзка с постъпила жалба, подадена от Диал ООД срещу Решение D13691053 от 20.04.2022 г. на управителя на Екоинженеринг-РМ ЕООД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Вземане на проби и извършване на лабораторни анализи в закритите уранодобивни обекти в Република България и извършване на геодезични и пиезометрични измервания в контролно-измервателните системи на хвостохранилища Бухово и хвостохранилище Елешница за 2022 г.-2024 г. по две обособени позиции, в частта по обособена позиция 1, открита с Решение F173983 от 26.11.2021 г. на възложителя. Процедурата е с уникален 00545-2021-0005 в Централизираната автоматизирана информационна система Електронни обществени поръчки (ЦАИС ЕОП). С Решение D13691053/20.04.2022 г. на основание чл. 108, ал. 1 и чл. 106, ал. 6, във връзка с чл. 20, ал. 1, т. 6 от ЗОП и във връзка с доклада на комисията за провеждане на процедурата за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция 1 е определено Евротест-контрол ЕАД, а на второ място е класирано Диал ООД. КЗК е отменила атакуваното решение на възложителя като незаконосъобразно, а процедурата е върната от етап разглеждане на допълнително представените документи относно съответствието на Евротест-контрол ЕАД с изискванията към лично състояние и критериите за подбор, при съобразяване с изложените мотиви. За да постанови този резултат КЗК е обсъдила всички възражения в подадената от Диал ООД жалба. За неоснователно е прието твърдението за несъответствие на Евротест-контрол ЕАД с минималното изискване участникът да разполага с пробовземач, притежаващ необходимия изискуем опит - 3 години в пробовземане от води и почви, който да е ангажиран с изпълнението на обществената поръчка. Според Комисията декларираното в подадения ЕЕДОП лице Н. Петров- заместник ръководител направление Подготовка на проби и опробване, притежаващ сертификат за вземане на проби ЕВС-558/2012 г. и имащ опит в пробовземане на води и почви-8 години и 10 месеца, покрива изискванията на възложителя. Представени са и доказателства за наличие на три броя високопроходими автомобили Дачия Дъстър, собственост на дружеството, с което е удостоверено съответствие и с изискването участникът да разполага с поне един високо проходим автомобил, необходим при извършване на пробовземане. В заключение е прието, че изложеното съответства и на констатацията на комисията, обективирана в протокол 1, за съответствие на участника с критериите за подбор в тази им част. Безспорно е установено, че докладът на комисията, ведно с протоколи 2 и 3 от нейната работа, са публикувани на 29.04.2022 г., т.е. девет дни след уведомяване на участниците за крайния акт на възложителя, но КЗК е счела за несъществен този порок в процедурата. Според Комисията непубликуването в срок на визираните документи не е довело до преграждане на възможността на Диал ООД да упражни правото си на защита, в това число и по отношение на съответствието на представената от класирания на първо място участник оферта с изискванията на възложителя. За неоснователни са приети от Комисията и твърдения за различен подход при разглеждане на заявленията за участие и техническите предложения. В решението е посочено, че помощният орган на възложителя е разгледал двете предложения като е отразил основната информация в тях на база утвърдените с документацията изисквания и образци. КЗК е приела за основателно твърдението на жалбоподателя, касаещо несъответствието на Евротест-контрол ЕАД с минималното изискване за наличие на акредитация по стандарт БДС EN ISO/IEC 17025:2018. В протокол 1 на помощната комисия относно офертата на Евротест-контрол ЕАД е прието, че в конкретния случай е налице липса на информация и несъответствие със заложените критерии за подбор. Посочено е, че е налице липса на информация и несъответствие със заложените критерии за подбор, а именно: Посоченият сертификат за акредитация не обхваща минималните изисквания, заложени в критериите за подбор, като в обхвата не е включено изпитване на йонообменни смоли, което условие е част от минималните изисквания съобразно т. 1.3 на раздел IV Критерии за подбор от документацията за участие. Поради констатираната липса на информация, комисията е счела, че участникът трябва да отстрани същата в законоустановения срок, като му бъде предоставена възможност да представи нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. По отношение на посочения подизпълнител Ей Ел Ес - Чешка република ООД, помощната комисия е приела, че в представените документи не се посочва какви дейности ще бъдат изпълнявани от подизпълнителя в определения му дял до 29% от поръчката, за да може комисията да прецени дали същия отговаря на критериите за подбор съобразно предвидените за изпълнение дейности. Според комисията декларираното в това число лабораторни тестове на проби от води, почви, седименти, утайки и също така сорбент не дава информация дали подизпълнителя ще се ограничи само до тези дейности. Също така в посочения Сертификат за акредитация 519/2021 съгласно CSN EN ISO/IEC 17025:2018 не е посочен обхвата на сертификация. В тази връзка на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП комисията е изискала от участника Евротест-контрол ЕАД да представи: Заверено от участника копие на Сертификат за акредитация 519/2021 съгласно CSN EN ISO/IEC 17025:2018, включително и на български език и документи, доказващи извършената услуга със сходен предмет от страна на подизпълнителя Ей Ел Ес - Чешка република ООД. В протокол 2 по отношение на Евротест-контрол ЕАД е посочено, че в законоустановения срок участникът е представил нов ЕЕДОП с коригирана/допълнена информация, сертификат за акредитация на трето лице и подизпълнител Ей Ел Ес - Чешка република с посочен линк към електронна версия на сертификата (Сертификат за акредитация 73/2022 на името на Ей Ел Ес -Чешка република, издаден от Чешки институт по Акредитация ); Извадка от приложение към Акредитация 73/2022 на името на Ей Ел Ес Чешка република, издаден от Чешки институт по Акредитация; Изявление от мениджър по качество на Ей Ел Ес Чешка република ЕАД относно акредитация по отношение на йонообменните смоли от 14.03.2022 г., декларация от изпълнителния директор на Ей Ел Ес Чешка република, с уточнение за дейностите които ще извършва по конкретната поръчка като подизпълнител на Евротест-контрол ЕАД; Референция от DIAMO, държавно предприятие комбинат за Добив и преработка на уран, за извършваните услуги от Ей Ел Ес Чешка република. При проверка на новопредставените документи помощната комисия е приела, че след предоставяне на необходимата информация може да се приеме, че участникът отговаря на изискванията за подбор на възложителя. Като мотиви са посочени, че декларацията в ЕЕДОП и принципа на деклариране на етап подбор, са достатъчни за да се приеме, че участникът отговаря на минималните изисквания на възложителя. Член на комисията обаче счита, че в обхватът на акредитация на Евротест-контрол ЕАД и на лабораторията-подизпълнител - Ей Ел Ес Чешка република липсва изпитване на продукт йонообменни смоли, което не съответства и не покрива критериите за подбор относно наличие на акредитация по стандарт EN ISO/IEC 17025:2018 или еквивалент. Подробни съображенията и мотивите са изложени в особено мнение, неразделна част от протокол 2. В решението си КЗК е приела, че при разглеждане на допълнително представените документи от участника Евротест-контрол ЕАД по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, помощната комисия не е установила, респективно обосновала съответствието му с поставения критерий за подбор, а именно участникът да е акредитиран по стандарт БДС EN ISO/IEC 17025:2018 или еквивалентен с обхват и по-конкретно в частта изпитване на продукт йонообменни смоли, в какъвто смисъл е и изразеното особено мнение на член на комисията. В случая Евротест-контрол ЕАД е потвърдило, че в обхвата на акредитацията му по стандарт БДС ISO/IEC17025:2018 не попада изпитване на йонообменни смоли, като е уточнило, че минималното изискване в тази му част ще бъде покрито посредством подизпълнителя Ей Ел Ес- Чешка република ООД, който ще извършва анализите на пробите за сорбент. Приложено е и копие на Сертификат за акредитация 73/2022 г., което заменя сертификат 519/2021 г. на Ей Ел Ес-Чешка република ООД, както и декларация от мениджъра по качество на чешката лаборатория, че изпитването на йонообменни смоли попада в обхвата му на акредитация, като съгласно изискванията на Чешки институт за акредитация, акредитираният метод е посочен под номер 7.12 (твърди проби с големина на зърната до 4mm). Според КЗК от съдържание на сертификата 519/2021 г. не може да се изведе категорично заключението, че в обхвата на акредитация попада и изпитване на йонообменни смоли. Също така е прието, че след като представената декларация, че йонообменните смоли са включени в описанието на матрицата като твърди проби с големина на зърната до 4 mm, изхожда от мениджър по качеството в дружеството подизпълнител, имащо пряк интерес от спечелване на обществената поръчка, то не може да се ползва с доказателствена стойност, удостоверяваща по безспорен начин съответствие с поставения критерий за подбор. Според Комисията помощният орган на възложителя в случая неправилно е отъждествил представената декларация към изискания по реда на чл. 67, ал. 5 от ЗОП сертификат с попълването на еЕЕДОП по чл. 67, ал. 1 от ЗОП. В тази връзка КЗК е счела, че комисията на възложителя е следвало да приложи разпоредбата на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП спрямо класирания на първо място участник по отношение на допълнително декларираното от него съответствие относно обхвата на акредитация по стандарт БДС EN ISO/IEC 17025:2018 на Ей Ел Ес-Чешка република ООД. В заключение Комисията е приела, че това е опорочило крайния акт на възложителя, поради което е отменила решението на възложителя и е върнала на преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане на допълнително представените документи относно съответствието на Евротест-контрол ЕАД с изискванията към лично състояние и критериите за подбор, при съобразяване с мотивите, изложени в настоящото решение. С решението си КЗК е указала при повторното разглеждане на представените документи от определения за изпълнител, комисията за провеждане на процедурата да съобрази и наведените в жалбата доводи във връзка с методите на анализ по т. 7.12 от представения сертификат за акредитация на подизпълнителя и възможността за изследване на радионуклеидите в почви и утайки, по показателите, представени в таблица 10 и показателите за технологични утайки в таблица 11 от техническата спецификация. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. С обжалваното решение КЗК правилно е приела, че представените от Евротест-контрол ЕАД не доказват по безспорен начин съответствие с заложените изисквания за предварителен подбор. Няма спор по делото, че според одобрената документация за участие участникът следва да е кредитиран по БДС EN ISO/IEC 17025:2018 или еквивалент, който включва спорното изискване изпитване на йонообменни смоли. Участникът Евротест-контрол ЕАД изрично е заявил, че не покрива това изискване, а то ще влезе в обхвата на подизпълнителя Ей Ел Ес-Чешка република. В случая обаче и подизпълнителят не е успял да докаже, че е сертифициран за изпитване на йонобменни смоли. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че КЗК не е съобразила диспозитивния характер на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП и чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Следва да се посочи, че диспозитивния характер на тези разпоредби, не изключва възможността да се приеме, че като не ги е приложил, органът е действал незаконосъобразно. Това, че органът разполага с оперативна самостоятелност да прецени коя от установените от законодателя възможности да използва, не изключва преценката му от контрол за законосъобразност, съгласно чл. 169 АПК, приложим в настоящото производство на основание чл. 214 ЗОП. Видно от данните по делото в настоящия случай безспорно са налице явни несъответствия между критериите за подбор и представените от участника Евротест-контрол ЕАД документи. Дори и след изискване на документите по реда на чл. 54, ал. 8 и ал. 9 от ППЗОП въпросът дали сертификатът на чешката лаборатория покрива изискването изпитване на йонообменни смоли остава неизяснен. Комисията по чл. 103 ЗОП е органът, който съгласно изискването на чл. 7 АПК, разполага с ясни, нормативноустановени средства, с които да установи, отговарят ли участниците на минималните изисквания за допускането на участниците до участие в процедурата, включително при съобразяване на задължението си да обезпечи издаването на законосъобразен краен акт. В случая при наличието на тези неизяснени въпроси помощната комисия е действала незаконосъобразно като е преминела на последващ етап, вместо да ги изясни. За да бъдат приложени точно изискванията на възложителя, комисията несъмнено може да се позове на чл. 54, ал. 13 ППЗОП и в изпълнение на задължението си за законосъобразно допускане и разглеждане, оценяване и класиране на офертите, да изиска съответни разяснения, както и информация от трети лица във връзка с тях. В случаи като процесния, в които са налице неизяснени данните от документи, представени от участник в процедурата, разпоредбата на чл. 54, ал. 13 ППЗОП налага да изиска допълнителни разяснения и информация, за да може да осъществи обоснована и правилна преценка относно допустимостта на участника, каквато при наличните по преписката данни, преценени в тяхната съвкупност, несъмнено не може да бъде направена. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че декларацията представена от участника избран за изпълнител и принципа на деклариране на етап подбор, са достатъчни за да се приеме, че участникът отговаря на минималните изисквания на възложителя в тази връзка, а представянето на доказателства за това е задължително едва при сключването на договор за изпълнението на поръчката. В случая помощният орган на възложителя е констатирала липсата на едно от минималните изисквания относно съдържанието на акредитацията, а именно за изпитване на йонообменни смоли и в тази връзка е поискал от участника по реда на чл. 67, ал. 5 от ЗОП заверено копие на Сертификат за акредитация 519/2021 съгласно CSN EN ISO/IEC 17025:2018, включително и на български език. От преписката е видно, че е представена Акредитация 73/2022 г. на името на Ей Ел Ес Чешка република, в която е посочено, че заменя в пълна степен Сертификат 519/2021 г. от 05.10.2021 г., но в обхвата в него отново липсва изискването за йонни смоли. Именно това несъответствие между представените сертификати на името на Ей Ел Ес Чешка република и представената декларация помощната комисия към възложителя е необходимо да се изследва и изясни. В тази връзка правилно КЗК е приела, че помощният орган на възложителя е задължен да обезпечава с доказателства прецизното осъществяване на дейността си и изводите си - подход, който е необходим и допустим съгласно чл. 54, ал. 13 от ППЗОП и чл. 104, ал. 5 от ЗОП, като същият е в унисон с общото задължение на комисията да обезпечи издаването на законосъобразен краен акт на възложителя, който следва да съответства на обективното и законоустановено правно положение. Предвид изложеното, настоящият състав приема, че назначената от възложителя комисия е действала незаконосъобразно като е предложила за класиране на първо място участника Евротест-контрол ЕАД, въпреки че въпросът, относно това дали сертификатът представен от подизпълнителя покрива изискването за йонни смоли, е останал неизяснен и без да изиска допълнителни разяснения и данни в тази връзка, което е довело до съществен порок в крайния акт на възложителя. С оглед на изложеното, не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, искането на ответника за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.3 АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, е основателно и следва да бъде уважено. Същите са в размер на 9708,00 лв. за адвокатско възнаграждение за настоящото производство. Разноските са своевременно поискани и доказани с представените договор за правна защита и съдействие, в който е посочено, че са платени в брой. Същевременно е направено и възражение за прекомерност по чл.78, ал.5 от ГПК на заплатеното възнаграждение за адвокат. С разпоредбата на чл. 8, ал. 1 от Наредба 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в настоящата редакция, са посочени минималните размери на адвокатското възнаграждение за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела с определен материален интерес. С оглед изведения от административния акт материален интерес, уговореното и платено адвокатско възнаграждение на пълномощника на ответника не надвишава определения по Наредбата минимум. В случая, пълномощникът на касационния ответник е проявил процесуална активност при водене на делото, а претендираните разноски са под предвидения в чл. 8, ал. 1, т. 7 от Наредбата минимален размер. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,