Решение № 8961 от 13.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 5530/2022 г.

Решение № 8961 от 13.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 5530/2022 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Варна срещу Решение № 335 от 22.03.2022 г. на Административен съд - Варна, по административно дело № 2420/2021 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 21.10.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.", с което й е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор с "Би Сейф" ЕООД от 02.09.2021 г. по Обособена позиция (ОП) № 2, за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) във връзка с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател – Община Варна, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди неправилност на извода на съда, че представената от "България Телеком Груп" ЕООД оферта не отговаря на предварително обявените от възложителя условия за изпълнение на поръчката, тъй като предложените от дружеството условия за гаранционно обслужване противоречат на условията, посочени в проекта на договор. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.", изразява становище за неоснователност на жалбата по съображения подробно изложени в депозираната по делото молба. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение съгласно представен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. От представените в първоинстанционното производство доказателства се установява от фактическа страна, следното: Страните не спорят, че на 25.10.2019 г. между Община Варна, "Градски транспорт ЕАД и Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г." е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Екологично чист транспорт на Варна", с бенефициер – Община Варна и партньор – "Градски транспорт ЕАД, като отговорност за установените нередности носи бенефициерът. На 29.01.2021 г. "Градски транспорт" ЕАД обявява открита процедура за "Избор на изпълнител за осъществяване на дейности по оптимизиране експлоатацията на новопридобитите превозни средства по Проект № BG16M10P002-5. 004-0008 "Екологично чист транспорт за Варна" с две ОП: ОП № 1: Демонтаж и монтаж на налично оборудване необходимо за внедряване на транспортните средства към изградената и внедрена в община Варна интегрирана система за управление на транспорта. ОП № 2: Доставка и монтаж на оборудване във връзка с внедряване на система за пътна безопасност. На 21.04.2021 г. назначената от възложителя комисия за отваряне, допускане, разглеждане и класиране на предложенията, с решение по Протокол от заседание № 2 предлага на възложителя да отстрани от участие по ОП № 2 "България Телеком Груп" ЕООД, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. На 02.09.2021 г. между "Градски транспорт" ЕАД и "Би Сейф" ЕООД е сключен Договор № 59 за обществена поръчка по ОП № 2 с предмет "Доставка и монтаж на оборудване във връзка с внедряване на система за пътна безопасност" на стойност 1 069 999, 20 лв. без данък върху добавената стойност. На 24.09.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПОС 2014 – 2020 г. уведомява Община Варна за установени нередности по обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с "Би Сейф" ЕООД и предстоящо определяне на финансова корекция. На 07.10.2021 г. Община Варна представя възражение. С решение от 21.10.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПОС 2014 – 2020 г. определя на Община Варна финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средствата от ЕСИФ по договор с "Би Сейф" ЕООД от 02.09.2021 г. по ОП № 2, за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-553 от 27.05.2021 г. на министъра на околната среда и водите за определяне на ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014 – 2020 г. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила и актът е в съответствие с материалноправните разпоредби. За правилен приема извода на органа за осъществено от възложителя Община Варна нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, тъй като проектът на договор съгласно ЗОП не съдържа предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, поради което и противоречие с клаузите му не може да бъде годно основание за отстраняване на участник от процедурата по ЗОП. Приема за осъществена и вредата, както и за правилно избран методът на определяне на размера на корекцията, при правилно квалифициране на нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за правилно определен нейният размер. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението е неправилно. В т. III. 2 от раздел IV "Необходими документи. Образци" на документацията за участие изрично е записано, че ако техническото предложение не отговаря на изискванията, посочени в ал. 1, техническите спецификации, нормативната уредба и указанията на възложителя в настоящата документация (част от която е проектът на договор), участникът ще бъде отстранен от участие. В предложението за изпълнение на поръчката – Приложение № 2. 2., "България телеком груп" ЕООД изрично е декларирало в т. 2, че ще изпълни поръчката в пълно съответствие с предложението, изискванията на възложителя, действащото законодателство и представения проект на договор. При проверка на техническото предложение на този участник за ОП № 2, помощният орган на възложителя е установил, че в т. 9 "Условия за гаранционно обслужване" са посочени условия, които противоречат на условията на поръчката и проекта на договор, поради което е предложил на възложителя да отстрани дружеството на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП – оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Спорният по делото въпрос е дали условията за гаранционно обслужване са условия за изпълнение на поръчката, а не къде се съдържат, в каквато насока са изводите на административния орган и съда. Разпоредбата на § 2, т. 58 ДР на ЗОП определя като "условия за изпълнение на поръчката" - определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й, извън критериите за възлагане на поръчката. Условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите. В случая условията за гаранционно обслужване не са измежду критериите за възлагане на поръчката и не подлежат на сравнителна оценка. Безспорно условията за гаранционно обслужване са свързани с процеса на изпълнение на обществената поръчка. Изводите на административния орган, че тези условия трябва да се съдържат единствено в техническата спецификация, образеца на техническо предложение или изискванията за минимално съдържание на техническото предложение, възприети от съда, не намират опора нито в разпоредбите на § 2, т. 54, б. "б" и т. 58 ДР на ЗОП, които не поставят подобни изисквания, нито в останалите разпоредби от закона. Нещо повече, чл. 107, т. 1 ЗОП предвижда изрично задължение за възложителя да отстрани участник, който не отговаря на условията, посочени в документацията, част от която е и проектът на договор, в съответствие с чл. 31, ал. 1, т. 5 ЗОП. Ето защо изводът, че проектът на договор има за основна цел да представи на потенциалните участници само информация, е неверен. В съответствие с чл. 104, ал. 5 ЗОП, при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. От участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Механизмът на чл. 104, ал. 5 ЗОП е нормативно установена възможност, използването на която е в обхвата на оперативната самостоятелност на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП. С оглед изложеното и като бъде съобразен диспозитивният характер на посочената разпоредба, необоснован се явява изводът, че комисията е следвало да изясни въпроса дали отстраненият кандидат е производител или не. Констатираното от комисията несъответствие в случая не се отнася до неяснота, а до очевидно разминаване в информацията. Следователно в случая не е налице нарушение и противоречие с императивна правна норма. Разпоредбата на чл. 116 ЗОП е напълно неотносима към предмета на настоящия спор, тъй като касае изменение на вече сключен договор за обществена поръчка, какъвто настоящият случай не е. По изложените съображения, бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С оглед на горното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост са основателни. Съдебното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено ново, с което да се отмени процесният административен акт. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд