Решение № 39 от 4.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11641/2015 г.

Решение № 39 от 4.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11641/2015 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "Е. Д. А. Г." ООД, ЕИК **********, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Сан Стефано" № 17, ет. 3, чрез процесуален представител, срещу решение № 5204 от 21.07.2015 г., постановено по адм. дело № 2808/2015 г. по описа на Административен съд - София-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата му срещу заповед № 136/25.02.2015 г., издадена от председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП). Касационният жалбоподател поддържа оплаквания за неправилност на съдебния акт поради необоснованост, противоречие с приложимия материален закон и допуснато нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. По развитите в касационната жалба доводи се иска отмяна на атакуваното съдебно решение и постановяване на ново такова, с което спорът да бъде решен по същество. Претендира се присъждането на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - председателят на КЗП, чрез процесуалния си представител юрк. Костадинов, в отговор на касационната жалба, оспорва същата като неоснователна. Счита, че постановеното решение е правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Застъпва становище, че оспореното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Пледира, че към момента на издаване на акта нарушението е било преустановено, предвид което заповедта се явява лишена от предмет. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна. С оспореното решение АССГ е отхвърлил жалбата на "Е. Д. А. Г." ООД, срещу заповед № 136/25.02.2015 г., издадена от председателя на КЗП, с която на основание чл. 68л, ал. 1, във вр. с чл. 68в, във вр. с чл. 68г, ал. 4, във вр. чл. 68е, ал. 2, предл. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) и на основание чл. 5, ал. 1, т. 1 и чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от Устройствения правилник на КЗП към министъра на икономиката и на нейната администрация и решение на КЗП по протокол № 5/5.02.2015 г. е забранено използването на заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68в, във вр. с чл. 68г, ал. 4, във вр. с чл. 68е, ал. 2, предл. 1 ЗЗП, а именно чрез телевизионния рекламен клип за SDI Broker - "Когато съм на почивка съм спокоен. Домът ми е застрахован в SDI", излъчен по "БТВ Медиа Груп" ЕАД, през месец юли 2014 г. и месец август 2014 г. За да постанови този правен резултат първоинстанционният съд е приел, че производството пред административния орган е образувано във връзка с постъпила жалба на потребител, след излъчване на клип по bTV, в който Орлин Горанов, като рекламно лице, убеждава гражданите в сигурността на застраховката на дома си в "ЕС ДИ АЙ" (SDI), като потребителят е останал с впечатлението, че SDI е застраховател, действащ на българския пазар. Потребителят твърди, че този клип го е склонил да застрахова дома си в SDI, но посещавайки офис на дружеството е установил, че то не е застраховател, а застрахователен посредник, предлагащ договори с различни застрахователи, които представлява. От материалите по делото е установено, че се касае за спонсорски клип на предаването "Прогноза за времето" по bTV, чиито първи кадър е с изображението на марката SDI брокер, след което следват два кадъра, в които се казва "Когато съм на почивка съм спокоен. Домът ми е застрахован в "ЕС ДИ АЙ". Последният кадър е отново с търговската марка на SDI брокер, под който е изписано "Помага ти да избираш", като кадърът е озвучен с втори глас, който казва "ЕС ДИ АЙ, помага ти да избираш". При тези данни съдът е направил извод, че в излъчения клип доминираща е аудио частта от търговското съобщение, т.к. популярното рекламно лице и звукът привличат зрителския интерес и неозвученият кадър може да бъде пропуснат. От друга страна е изтъкнал, че заблудата идва от използване на предлога "в", който изразява преки отношения на връзка, а отношения на опосредяване се изразяват с предлога "чрез". Поради това е приел, че е налице заблуждаващо търговско съобщение чрез премълчаване и подвеждане, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика, поради което действията на дружеството са квалифицирани като заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 1, във вр. с ал. 2 ЗЗП. Излагайки доводи за наличие на материалноправните предпоставки за издаване на заповедта, АССГ е отхвърлил жалбата, като неоснователна. Решението е неправилно. Настоящият съдебен състав, като разгледа и обсъди доказателствата по делото и твърденията на страните, намира, че атакуваното решение е постановено в нарушение на материалния закон. Защитата на потребителите от нелоялни търговски практики е уредена в Глава четвърта, раздел IV на ЗЗП. Съгласно дефинитивната норма на чл. 68г, ал. 1 с. з. търговска практика, свързана с предлагането на стоки или услуги е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена. Нормата на чл. 68г, ал. 4 изрично предвижда, че нелоялни са заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к ЗЗП. На следващо място, с оглед защита на потребителите от нелоялни търговски практики и от техните вредни последици, разпоредбата на чл. 68в ЗЗП забранява императивно използването на такава, а нормата на чл. 68л, ал. 1 задължава председателя на КЗП да забрани с нарочна заповед прилагането й, когато Комисията установи, че търговската практика е нелоялна. Легална дефиниция на понятието "заблуждаваща търговска практика" и критериите за преценка дали една практика е такава, се съдържат в чл. 68г, ал. 1 от разглеждания специален закон. С този текст от вътрешното законодателство е транспонирана Директива 2005/29/ЕО на Европейския Парламент и на Света от 11 май 2005 г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/EО, 98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета. Съгласно чл. 68е, ал. 1 ЗЗП търговската практика е заблуждаваща и когато от целия й фактически контекст и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства, както и ограниченията на използваното средство за комуникация следва, че тя не предоставя съществена информация, необходима на средния потребител в зависимост от ситуацията за вземането на търговско решение, след като се е запознал с тях, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. А съгласно ал. 2 от същата разпоредба - заблуждаваща е и всяка търговска практика, при която чрез премълчаване, имайки предвид елементите по ал. 1, търговецът прикрива съществена информация по смисъла на ал. 1 или я предоставя по неясен, неразбираем или двусмислен начин, или не я предоставя своевременно, или при която търговецът не посочва своята истинска търговска цел, ако тя не се разбира от контекста и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика. Преценката дали пазарното поведение на търговеца осъществява състава на заблуждаваща търговска практика като проявна форма на забранена нелоялна търговска практика, следва да бъде извършвана за всеки отделен случай при съвкупна и обективна оценка на доказателствата. В настоящия случай, видно от цялостното съдържание на изследвания клип, не може да се направи извод, че е налице заблуждаващо търговско съобщение. И това е така, защото в клипа, от една страна е фиксирано, че дружеството е брокер, а от друга страна, използваният израз "помага ти да избираш", недвусмислено сочи на осъществявана посредническа и/или консултантска дейност. Не може да бъде споделен изводът на първоинстанционния съд, че потребителят може да бъде заблуден и да вземе търговско решение, което иначе не би взел, т.к. посещавайки офис на дружеството, не би могъл да закупи услугата. След като реално дейността на визираното в спота дружество е посредническа и то не извършва застрахователна дейност, т.е. не предлага услуга по застраховането, по никакъв начин не би могло да бъдат повлияни или да бъдат засегнати интересите на потребителя. За наличието на такъв резултат е необходимо не само предлагането на невярна информация, респ. прикриването на съществена такава чрез премълчаване, но това трябва да заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител и да има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което в противен случай потребителят не би взел, респ. тази търговска практика да променя или да е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. Липсата на който и да е от трите кумулативно предвидени обективни елемента на фактическия състав на нарушението, изключва възможността за квалифициране на търговската практика като заблуждаваща по смисъла на чл. 68е, ал. 2, предл. 1-во ЗЗП. Поначало процесът по избор на правилните рекламни средства в медиите по отношение на рекламните формати и позиция е въпрос на ефективност на медиапланирането като маркетингов похват, чието предназначение е рекламното послание да достигне до целевата аудитория. Видът на аудио-визуалното търговско съобщение е ирелевантен по отношение защита правата на потребителите, но доколкото в конкретния случай се касае за спонсорска медийна услуга, която цели промотиране на името, марката или дейността на търговеца, а не популяризира доставката на стока или услуга и излъченият клип съдържа коректно поднесена информация, изводът, че е налице заблуждаващо търговско съобщение чрез премълчаване и подвеждане, което води или може да доведе до вземането на търговско решение на потребителите, не се подкрепя от доказателствата по делото и установените въз основа на тях факти. С оглед изложеното и предвид данните по преписката, посредством излъчения спонсорски клип на предаването "Прогноза за времето" по bTV, дружеството не е упражнило заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 4, във вр. с чл. 68е, ал. 2, предл. 1 ЗЗП. В контекста на предвижданията на цитираната национална и общностна уредба, като е счел, че е реализиран фактическия състав, възприет като основание за издаване на акта, съдът е постановил материално незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено. Предвид изхода на спора, претенцията на касатора за присъждане на съдебни разноски за двете инстанции е основателна, като своевременно направена и доказана. Пред настоящата инстанция е представен договор за правна защита и съдействие от 31.08.2015 г., от който е видно, че договорената сума е заплатена. Представен е и списък на разноските съгласно чл. 80 ГПК, с който се претендират разноски в размер на 525 лв. Направените пред първата инстанция разноски, съгласно представения списък по чл. 80 ГПК, са в размер на 615 лв., включващи държавна такса - 50 лв., 5 лв. за съдебно удостоверение и 560 лв. адвокатски хонорар. При тези данни и на основание чл. 143, ал. 1 АПК в полза на касатора следва да бъдат присъдени направените разноски за двете съдебни инстанции в общ размер от 1140 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,