Решение № 1832 от 15.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6134/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на кмета на Община Стара Загора, подадена чрез юрк. Желязкова срещу решение 149/09.05.2023 г., постановено по адм. дело 707/2022 г. по описа на Административен съд - Стара Загора. С доводи за незаконосъобразност и неправилност се претендира отмяна на решението със законните последици. Ответниците А. Райков, А. Райков, А. Асенова, Р. Асенов, А. Асенов, А. Райкова, М. Райкова , А. Райкова, Г. Илиева, С. Асенов и Г. Асенова не ангажират становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост , но неоснователност на касационната жалба и предлага да се остави в сила решението като незаконосъобразно. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна по следните съображения: С обжалваното решение, административният съд е отменил по жалба на А. Райков като незаконосъобразна заповед 10-00-2133/12.09.2022г. на кмета на Община Стара Загора, с която е разпоредено на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ премахване на незаконен строеж разширение на паянтова стопанска сграда, представляваща едноетажна постройка с приблизителни размери 10,60м /7,65м, стманобетонова конструкция и четирискатен дървен покрив с керемиди и частичен плосък покрив, в имот с идентификатор 68850.512.123 по КК на гр. Стара Загора /УПИ III-200,201,кв.12- Лозенец по плана на гр. Стара Загора/, извършен без строителни книжа в нарушение на чл.148,ал.1 от ЗУТ. Прието е, че заповедта е издадена при неизследване в пълнота на фактическата обстановка и приложимоста на режимите за търпимост по §16 и §127 от ДПР на ЗУТ. Изложени са мотиви за предполагаемия момент на изграждане на незаконния строеж преди 1986г., с оглед заключението на съдебно-техническата експертиза. Разгледана е първата хипотеза на търпимост по §16, ал.1 ПР на ЗУТ и е прието, че процесният незаконен строеж е търпим и не подлежи на премахване. Решението е незаконосъобразно, като постановено при неправилно прилагане нормите на §16 и §127,ал.1 от ДПР на ЗУТ и неизяснена фактическа обстановка. Изводите на съда не се основават от фактическа страна на надлежно събрани в административното и съдебното производство доказателства, а на предположения за годината на изграждане на разпоредения за премахване незаконен строеж , каквито са визирани от вещото лице в заключението. Посочената евентуална година на изграждане на процесната пристройка /1986г./ е възприета безрезервно от първоинстанционния съд, без да се съобрази обстоятелството, че тази пристройка не е отразена в КК, одобрена през 2008г. със заповед РД-18-65/30.05.2008г. на изп.директор на АГКК. Събраните гласни доказателства не сочат на периода на изграждане на пристройката, която не е и идентифицирана точно по делото. Графичната част, приложена към заключението на вещото лице се разминава по местонахождение с графичната част към Констативен протокол 21/28.06.2022г., на базата на който е издадена процесната заповед. Останал е неизяснен и въпроса дали е премахната отразената в плана постройка на допълващо застрояване ПС, или същата е приобщена към процесната пристройка. Тези фактически установявания са от съществено значение за законосъобразността на оспорената заповед, тъй като касаят нейния предмет от една страна и от друга- приложимостта на евентуален режим на търпимост за незаконния строеж. Годината на изграждане на незаконния строеж следва да бъде установена по безспорен начин, за което са допустими всички доказателствени средства, тъй като е определяща за преценката за търпимост, с оглед различните режими на търпимост по §16,ал.1,ал.2,ал.3 и §127,ал.1 от ДПР на ЗУТ. Едва след изясняване на описаните обстоятелства е възможна и преценката за законосъобразност на оспорения административен акт по реда на чл. 168, ал. 1 АПК и на основанията, визирани в чл. 146 АПК. Предвид изложеното обжалваното решение като постановено при наличие на отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК, следва да бъде отменено и по реда на чл. 222, ал. 2, т. 1 и 2 АПК, делото - върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд при спазване на горните указания. Водим от горното Върховният административен съд, второ отделение